熊文聪：从“老炮儿”案看电影“抄袭”的司法认定

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“该案属于典型的涉嫌侵犯文字作品电影改编权纠纷，涉及接触可能性、独创性、思想与表达二分法和实质性相似等著作权法中的诸多基本概念的理解与适用。”

来源：IPRdaily中文网（iprdaily.cn）

作者：熊文聪 中央民族大学法学院副教授

中国法学会知识产权法学研究会理事

案情简介

近日，一起电影涉嫌抄袭、剽窃小说故事情节的纠纷，引发中国文学艺术创作界和影视改编行业的高度关注。原告作者主张，其创作了一部小说，名为《魂断京城》。小说描写了一群新中国建国初期出生、成长于北京南城胡同里的“玩儿主”，他们打架、追女生、不务正业，但又特别敢仗义执言、亦正亦邪。小说跨越三十余年，随着飞速发展、变迁的中国社会，这群“玩儿主”也经历了人生最美好和最糟糕的岁月，特别是由当年的“玩儿主”变成五六十岁的“老炮”，身体有病、吃着药，但仍开着车努力跟上北京滚滚向前的时代车流。

电影《老炮儿》是由管虎（本名管浒）执导，管虎、董润年编剧，冯小刚、张涵予、许晴等主演的动作剧情片。该片于2015年12月在中国上映，讲述了北京老炮儿六爷卷入自己儿子的纠纷，为摆平儿子与“二环十三郎”的纠纷，老炮儿重新出山，才发现原来这个时代已经有了一群新的“小老炮儿”，而自己在江湖上说话已经不算数的故事。截止2024年5月，该片在全球累计票房1.27亿美元。

原告提供证据并主张电影《老炮儿》在作品名称、人物描写、故事情节和场景设置等多个方面均抄袭、改编自原告创作的小说《魂断京城》，其中相同或相似的表达多达上百处。对此，一审法院认为，对比电影与小说内容的相似部分，大部分为生活细节和场景，而在描述同时期的社会生活和人物关系时，均难以避免存在相同或近似的描述对象、地点、场景和情节。原告在小说和电影中挑选的相似的细节都仅限于素材的近似，也仅提及素材，进入详细的描写后几乎没有相同之处，两者在人物设定、人物关系、情节设定等方面均差距较大、结构和风格也大相径庭。即原告将同一时空下近似人群的同类生活相关的素材的部分相同作为认定抄袭的依据，与著作权法关于表达一致或近似的认定要求存在较大差距。[1]

至此，一审法院驳回了原告全部诉讼请求，原告不服提起上诉，二审法院经审理认为：从整体上看，本案小说与电影在故事主题、人物关系、情节发展等方面均不相似，在具体的人物关系和情节设置上也不具有可比性。事实上，王小华在对两部作品进行比对时，也并未对故事结构、情节排布、逻辑推演等进行比对，而是单独局限在两部作品中简短的文字表达的相似之处。而就这一部分所谓的相似来看，并不能将其纳入著作权法所保护的范畴，即使其在著作权法下是可保护的，在两部作品中的相应表达也并不相似，同类的思想也并非由王小华原创，应当排除在侵权认定之外。综上，一审判决认定被诉侵权电影不构成对小说的抄袭，符合法律规定，本院予以维持。[2]

管见认为，该案属于典型的涉嫌侵犯文字作品电影改编权纠纷，涉及接触可能性、独创性、思想与表达二分法和实质性相似等著作权法中的诸多基本概念的理解与适用，值得进一步推敲和辨析。

接触可能性的推断

根据理论通说和实践共识，接触可能性是认定侵犯作品著作权的前提要件之一，因为著作权法允许创作偶合。当然，接触可能性并不要求原告必须证明被告确实已经看过或曾经接触过自己的作品，而是基于一定的客观事实（如自己的作品早于被诉侵权作品公开发表、被告与自己是同行或属于产业上下游关系等）和经验法则做的合理推定。

“老炮儿”案涉嫌被抄袭的小说《魂断京城》系作者王小华（笔名响马）已公开发表的一部文字作品。作者2010年开始创作，耗时三年，充满激情、艰辛和对老北京南城生活的怀念与热忱，成稿三十余万字，于2013年3月公开发表于知名文学网站“红袖添香”上，具不完全统计，点击量高达三千多万次。本案涉嫌侵权电影《老炮儿》的剧本备案立项号为影剧备字[2014]第1737号，备案单位为华谊公司；电影的公映许可证号为电审故字[2015]第438号，影片编码为001104912015，上映年份为2015年。

从时间上看，显而易见，王小华完成并公开发表《魂断京城》文字作品的时间在前，华谊公司备案其电影作品及剧本的时间在后；且《魂断京城》在其上架的网络平台具有较高的阅读、点击、收藏数据，该作品在一定范围内具有较高的知名度，电影《老炮儿》中含有小说所创作描写的诸多类似故事情节、场景设置或人物特征细节，故被告具有接触王小华所创作的《魂断京城》文字作品的可能性。

对于“接触可能性”问题，本案一审判决未予置评，属于关键法律要件问题遗漏审查和认定。二审判决则纠正了这一错误，其指出：“电影《老炮儿》于2015年公映，系在小说发表之后，因此华谊兄弟公司作为电影的出品方，管浒作为电影导演及编剧，有接触涉案小说的可能性。”[3]

文字作品独创性的认定

现行《著作权法》第三条明确规定，具有独创性的智力成果构成作品。根据理论通说，独创性是涉案智力成果受著作权保护的根本前提，且独创性又可以分为“独立完成”和“具有一定的创作高度”两个要件。

值得特别说明的是，著作权法意义上的作品概念与日常生活中人们通常理解的作品不可直接划等号。一部长篇小说中的一段文字描写，也完全可以构成一个独立的著作权法意义上的作品，只要该段文字描写具有独创性。

另外特别值得一提的是，独创性的认定门槛并不高，一个十几秒的短视频都具有独创性，更何况经过深思熟虑所创作的人物塑造、情节描写或场景设置呢？关于“老炮儿”案涉嫌被抄袭小说《魂断京城》的独创性，三十多万字中设置了诸多人物、情节和场景，体现了作者个性化的思想、内涵或情感，反映了作者对那个特定历史时期独到的回忆、反思和塑造，并艺术化地表达出来，并具有一定的市场价值，即可推定这些艺术表达（小说整体及其中的表达片段）具有独创性。如果被告否认和抗辩，则应当由被告举证证明该智力成果为既有表达、惯常表达或通用表达——既然其主张涉案智力成果为既有表达、惯常表达或通用表达，则被告很容易找到相应的证据来加以证明，故这非常符合提供证据责任分配的经济学原理。[4]

如果被告没能就此举证证明，则应该认定原告提供的证据达到了高度盖然性的证明标准，其主张保护的智力成果具有独创性。审理法官不能在没有任何相应证据支撑，且违背提供证据责任分配原则的情况下，仅根据自己在看了原告作品（或部分描写片段）后的个人感受，极其主观、偏狭地认为这些描写都属于同类作品中的既有表达、惯常表达、通用表达，都不具有独创性，否则就犯了“事后诸葛亮”式的错误。而实际上，“老炮儿”案的一、二审判决在此至少犯了两个基本的常识性错误，即：

第一，两审法院在被诉侵权方没有提交任何反证的前提下，极其主观地认为原告主张保护的上百处智力成果（包括人物形象塑造、人物关系设定、故事情节设计或场景环境安排等），均是同一时期同类文艺作品描写近似人群同类生活的常用素材，不具有独创性；[5]又比如小说中安荣死前专心打扮与六爷赴死之前的精心打扮，也属于文学作品中人物精神受到压抑后的惯常表现手法；再比如其他一些更为微小的内容，骑自行车、唱歌、吹口哨等，这些表达在脱离了关于作品故事结构、情节排布、逻辑推演的比对下，完全属于描写特定时代和环境背景下同类文艺作品中人物生活和经历时常用的素材。[6]但在著名的“琼瑶诉于正”案中，一审法院便明确指出：“而在各被告提交的证据中，并不存在其他作品与剧本《梅花烙》、小说《梅花烙》、剧本《宫锁连城》相似的情节设置及排布推演足以否定原告作品的独创性或证明被告作品的创作另有其他来源。”[7]

第二，诚如前文所言，即便是小说中的一个片段描写，哪怕是微小的内容，也不能仅以其字数较少、篇幅较短而直接否认其具有独创性。更不能将一段精彩的、非惯常的、具有独创性的独特描写或情节设计在没有任何反证的前提下，直接以 脱离小说整体结构、人物命运的方式，抽象、概括为“骑自行车”“唱歌”“吹口哨”等常用素材，从而排除在著作权保护之外。

因为这显然已经不再是小说作者所要主张的特定语境下的、颇有独特个性和思想内涵的具体表达了。这样一种简单的抽象、替换甚至是偷换概念，将小说作者所主张的、被诉侵权人所制作电影与之构成相同或近似达到上百处之多的具体的独创性表达都统统排除在著作权法保护之外，显然是不合理的。试想，如果小说作者主张受保护的上百处人物描写、情节编排、场景设计等小说片段都属于通用表达、惯常素材，那小说作者又创作了什么呢？

思想与表达二分法的理解

虽然现行《著作权法》并没有明确规定“思想与表达二分法”，但中国司法实践已经普遍接纳了这一最早诞生于美国判例的裁判规则。然而，有不少判决并没有真正领会该裁判规则的确切含义和功能角色，甚至造成了不应有的误读和错判。如在“万国觉醒诉指挥官”案中，二审法院便认为：“本案诉请保护的特定游戏内容是游戏元素及其组合体系，仍属于游戏玩法层面的机制设计，本质上类似于操作方法、解决方案，即使再具体、详细、复杂、精巧甚至富有创意，反映了游戏开发者对于虚拟游戏世界从细部到整体的所有构思，也不是著作权法意义上的表达。”[8]

实际上，就语言学原理而言，作品的能指（具象的外在表达）与作品的所指（抽象的思想内容）均是作品不可分割的组成元素，二者不是平行并列关系，而是彼此映照、表里同一关系。表达之所以是表达，就在于它表达了作品内在的抽象思想，而抽象的思想之所以能被读者所感知，就在于它借助了一定的外在表现形式。中国古人讲“文以载道”“文如其人”，说的就是这个意思。因此，连语言学家都无法在物理上将二者分开（但并不妨碍在认知和概念上分别界定二者），法官又怎么可能做到，且只保护表达而不保护思想呢？或者说，保护表达的同时，也必然保护了思想。[9]

让我们回到创造该裁判规则的历史起点，汉德法官指出：“当越来越多的枝节被剔除出去以后，留下的是大量适合于任何作品，尤其是戏剧的具有普遍意义的模式。最后剩下的可能只是有关作品内容的最一般讲述，有时，甚至唯有作品的标题。这一系列的抽象在某一点上不再受到保护，否则作者将会阻止对其‘思想’的利用。”[10]可见，汉德法官并没有将这里的“思想”界定为只存在于作者心中的抽象之物，而是可以感知并可加以区分的，即作品中最普遍意义的模式和最一般的讲述。法律不保护这种“通用表达”，仅仅是因为如果其交由私人控制有碍公益而已。因此，“思想与表达二分法”中的“思想”，并非指主张保护作品中具有独创性的抽象思想，而是指不具有独创性的惯常表达、通用表达。

而在“老炮儿”案中，一审判决将原告用于比对的段落描写，直接高度概括为借钱、京骂、看电影、去后海、用弹簧锁打架等，认为这都是描述同时期同类文艺作品中人物的生活和经历时常用的素材。[11]二审判决则进一步指出，事实上，王小华在对两部作品进行比对时，也并未对故事结构、情节排布、逻辑推演等进行比对，而是单独局限在两部作品简短的文字表达的相似之处。而就这一部分所谓的相似来看，并不能将其纳入著作权法所保护的范畴，即使其在著作权法下是可保护的，在两部作品中的相应表达也并不相似，同类的思想也并非由王小华原创，应当排除在侵权认定之外。例如小说中的蝴蝶与电影中的鸵鸟，这种以闪回出现的标志性事物来推动情节发展的表现手法，属于思想范畴。[12]

然而，将原告主张保护的且被告电影中也存在的上百处相似的情节排布、人物描写和场景设计（即便字数略显简短），在没有审查和评析其独创性的前提下，便断然将其统统划入常用素材或不受保护的“思想”范畴，显然是不足取的。正如“琼瑶诉于正”案的一、二审判决所言：“特定场景、有限表达、公知素材的使用虽不受著作权法限制，但并不意味着以其为基础，经作者独立创编形成的作品内容也会自动归入特定场景、有限表达或公知素材。利用这些素材创作出一个完整的剧情，其中包含人物设置、人物之间的关系、场景、情节、基于故事发展逻辑及排布形成的情节整体等许多要素，当然可以受著作权法的保护。创作者不能阻止他人使用特定情境、有限表达或公知素材，但当然可以阻止他人使用基于其独创成果产生的作品。”[13]“区分思想与表达要看这些情节和情节整体仅属于概括的、一般性的叙事模式，还是具体到了一定程度足以产生感知特定作品来源的特有欣赏体验。如果具体到了这一程度，足以到达思想与表达的临界点之下，则可以作为表达。”[14]“对某一情节，进行不断的抽象概括寻找思想和表达的分界线的方法无疑是正确的，如果该情节概括到了‘偷龙转凤’这一标题时，显然已经属于思想；如果该情节概括到了‘福晋无子，侧房施压，为保住地位偷龙转凤’,这仍然是文学作品中属于思想的部分；但对于原审判决所认定的包含时间、地点、人物、事件起因、经过、结果等细节的情节，则可以成为著作权法保护的表达，且不属于唯一或有限表达以及公知领域的素材。”[15]

退一万步讲，即便法院认为原告作者所主张的上百处具体艺术表达都属于惯常的生活素材或处于公有领域的思想范畴，那也理应逐一分析评判并加以说明阐释，而不能只是指出其中一、两处属于这种情况就直接推出原告作者所主张保护的所有艺术表达都是同样的情况。这种以偏概全、以一当百的做法显然违反了审理侵犯著作权案件的实体法和程序法，是很不严肃的。

申言之，如果小说中的片段描写和具体情节本身具有独创性，则构成著作权法意义上的作品，完全可以单独作为侵权比对的客体，此时不能在没有任何反证的前提直接否定这些片段描写和具体情节的独创性；也不能将这些片段描写和具体情节高度概括为常用素材或一般性“思想”，从而排除在法律保护之外；更不能回避这些具有独创性的片段描写和具体情节，仅仅强调只有将多处情节描写串联起来的故事主题、整体结构、人物关系或逻辑推演才是可用于侵权比对的客体。

实质性相似的评判

著作权法的另一个普遍共识是，以被诉侵权作品与权利作品构成“实质性相似”作为侵权的认定要件及判断标准。作为一个法律概念和价值取舍的工具，“实质性相似”不仅要关注两作品外在形式上的相似程度，还要分析二者相对抽象的内涵所指（如结构、情节、主线及风格等）的相似程度；不仅要考察使用者的主观意图及过错大小（是为了减省自己的创作辛劳还是为了表达特定的艺术主张），还要权衡经改动、替换后的被诉侵权作品对权利作品的市场替代性影响以及这种改动、替换的投入成本及难易程度。

司法实践中，常以“抽象分离法”和“整体观感法”作为分析、评判两作品是否构成实质性相似的方法，且相比于抽象分离法，整体观感法更适合文学作品的著作权保护和侵权认定。如在“琼瑶诉于正”案中，一审法院指出：“就文学作品而言，对于一些不是明显相似或者可归于公知领域的情节及素材，如果仅仅就单一情一节及素材进行独立比对，很难直接得出准确结论，但将这些情节及素材的创编做整体对比，则更有利于发现两部作品在创作结构上的相似性。对于文字作品而言，单一情节本身即使不具有足够的独创性，但情节之间的前后衔接、逻辑顺序等却可以将全部情节紧密贯穿为完整的个性化创作表达，并赋予作品整体的独创性。作品情节选择及结构上的巧炒安排和情节展开的推演设计，反映着作者的个性化的判断和取舍，体现出作者的独创性思维成果。特定的故事结构、情节排布、逻辑推演可以赋予特定作品整体上的独创意义。如果用来比较的先后作品基于相同的内部结构、情节配搭等，形成相似的整体外观，虽然在作品局部情节安排上存在部分差异，但从整体效果看，则可以构成对在先作品的再现或改编。因此，足够具体的人物设计、情节结构、内在逻辑串联无疑是应受著作权法保护的重要元素。”[16]又比如在“西尔万诉叶永青”案中，一审北京知识产权法院也明确指出：“在判断是否构成实质性相似时，通常以普通观察者的角度，考虑美术作品的视觉形象特征，在构成要素、表现形式、整体视觉效果上对美术作品所体现的艺术造型表达进行整体认定和综合判断，通过整体感受判断两部美术作品之间是否构成实质性相似，而不能将各个组成要素简单割裂开来、分别独立进行比对。”[17]

不仅如此，被诉侵权人负有证明其相似艺术表达存在其他合法来源的举证责任。如果被诉侵权人不能举证证明，则应当推定这些相似艺术表达源于被控侵权人抄袭了权利主张方的作品，二者构成实质性相似。如在“琼瑶诉于正”案中，一审法院便指出：“但此类顺序变化并不引起被告作品涉案情节间内在逻辑及情节推演的根本变化，被告作品在情节排布及推演上与原告作品高度近似，并结合具体情节的相似性选择及设置，构成了被告作品与原告作品整体外观上的相似性，导致与原告作品相似的欣赏体验。而在各被告提交的证据中，并不存在其他作品与剧本《梅花烙》、小说《梅花烙》、剧本《宫锁连城》相似的情节设置及排布推演足以否定原告作品的独创性或证明被告作品的创作另有其他来源。”[18]

而在“老炮儿”案中，原告作者已经充分举证证明，被诉侵权的电影《老炮儿》与小说《魂断京城》无论是在故事背景、结构脉络和氛围基调的设置上，还是在人物性格及人物关系的塑造上，抑或是在具体场景情节的构思上，甚至是在人物对话、台词及画面的描写上，共存在上百处相同或相似的艺术表达，且这些艺术表达是原告作者通过构思、选择、取舍和编排而创作出来的，具有独创性的艺术表达。

暂且不论二者中存在多处完全相同的部分（如小说《魂断京城》中安荣说：“现在都什么年代了”，而电影《老炮儿》中话匣子说：“现在都什么年代了”，又如小说《魂断京城》中描写安荣用身体向吴奈借钱时穿白色外套和黑色内衣；而电影《老炮儿》中六爷向话匣子借钱发生性行为时，话匣子也穿白色外套和黑色内衣），即便是不完全相同的部分，也仅仅是一种简单的元素替换而已。比如，小说《魂断京城》中多处描写女主人公安荣和蝴蝶之间的互动，被禁锢的蝴蝶反映安荣的身不由己，而被放飞的蝴蝶代表自由的安荣，对应电影《老炮儿》中三次刻画男主人公六爷和鸵鸟之间的互动，关在笼子里的鸵鸟象征被时代裹挟、情绪压抑的六爷，逃出牢笼满街奔跑的鸵鸟则对应情绪释放的六爷。再比如，小说《魂断京城》结尾处描写安荣决心一死前细致打扮、对镜梳妆，往山坡下飞奔而去；而电影《老炮儿》结尾处则同样描写六爷决战前照镜子打理自己、理发，踩着冰面飞奔向对岸。

而该案一审法院却认为，小说和电影在“进入详细的描写后几乎没有相同之处，两者在人物设定、人物关系、情节设定等方面均差距较大，结构和风格也大相径庭。”[19]二审判决同样完全没有比对任何一处具体表达，而只是非常概括性地认为：“即使其在著作权法下是可保护的，在两部作品中的相应表达也并不相似。” [20]这与两审法院在此前审理其他诸多有关著作权侵权比对和“实质性相似”判断的案件中所形成的重要审理思路与方法上的共识及裁判标准明显不一致。两审法院认为只要是具体描写不相同，二者便不构成“实质性相似”的推导逻辑也是背离著作权法基本原理和明确规范的。众所周知，由于电影摄制和改编的需要，电影中所呈现的内容和表达不可能与被改编的小说、故事严丝合缝、完全一样，但这并不能否定抄袭、挪用的客观事实。法院应当关注的是，原告作者主张被诉侵权人抄袭的内容本身是否构成独创性的表达；被诉侵权内容与之是否实质性相似，而不是单纯地、非常粗略地从整体上看被诉侵权的整部电影与原作小说是否有差距，是否在细节描写上有相同之处。

结语

常有人说，著作权是“鬼权”，其权利边界极其模糊和不确定。但笔者认为，只要认真对待权利人的主张，准确理解和严格适用规范、概念、法理及程序，依照常识和逻辑，给出有信服力的裁判结论并非难事。

中国虽然不是判例法国家，在先判例并不具有强制性的法律约束力。但遵循同一法院或上级法院在先审结的经典且正确的裁判说理和司法见解，本就是法治的应然要求。对于一个法律概念或裁判规则，如果在学术界和实务界均已形成共识，且已经有多个典型判例作为支撑，但十年后却又重新回到原点，恐怕难谓进步。

本文在写作过程中，正逢管虎导演的新作《东极岛》在国内院线上映。我们有理由相信，这部改编自真实故事和历史题材的剧情片，出品方一定从英国历史学家托尼·班纳姆（传记《里斯本丸沉没：英国被遗忘的战时悲剧》的作者）处，甚至包括从纪录片《里斯本丸沉没》的导演方励处购买了影视改编权，即便管虎导演宣称：“电影就是电影，电影要刺激，要不一样的体验。”[21]同理，本文无意评价电影《老炮儿》的艺术价值，而旨在对著作权司法实践的关注，因为任何一个判决，都不仅仅是为了解决个体的纠纷与冲突，更在于在源头上正本清源，为今后类似案件的审理与裁决树立典范，划定产权的边界，实现行为的可预期性，从而真正让所有辛劳的创作者感受到鼓舞和希望。

注释：

[1]北京市海淀区人民法院（2023）京0108民初15487号民事判决书。

[2]北京知识产权法院（2024）京73民终1520号民事判决书。

[3]北京知识产权法院（2024）京73民终1520号民事判决书。

[4]参见熊文聪：《作品“独创性”概念的法经济分析》，载《交大法学》2015年第4期。

[5]北京市海淀区人民法院（2023）京0108民初15487号民事判决书。

[6]北京知识产权法院（2024）京73民终1520号民事判决书。

[7]北京市第三中级人民法院（2014）三中民初字第07916号民事判决书。

[8]广东省高级人民法院（2023）粤民终 4326 号民事判决书。

[9]参见熊文聪：《被误读的”思想/表达二分法”》，载《现代法学》2012年第6期。

[10]Nichols v Universal Pictures Corp., 34 F.2d 145,150 ( S.D.N.Y,1929)．

[11]北京市海淀区人民法院（2023）京0108民初15487号民事判决书。

[12]北京知识产权法院（2024）京73民终1520号民事判决书。

[13]北京市第三中级人民法院（2014）三中民初字第07916号民事判决书。

[14]北京市第三中级人民法院（2014）三中民初字第07916号民事判决书。

[15]北京市高级人民法院（2015）高民（知）终字第1039号民事判决书。

[16]北京市第三中级人民法院（2014）三中民初字第07916号民事判决书。

[17]北京知识产权法院（2019）京73民初1376号民事判决书。

[18]北京市第三中级人民法院（2014）三中民初字第07916号民事判决书。

[19]北京市海淀区人民法院（2023）京0108民初15487号民事判决书。

[20]北京知识产权法院（2024）京73民终1520号民事判决书。

[21]参见Movieday微信公众号：https://mp.weixin.qq.com/s/xyju9beFHoJMlghz_6ytmg，2025年8月12日访问。

（原标题：熊文聪：从“老炮儿”案看电影“抄袭”的司法认定）

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作者：熊文聪 中央民族大学法学院副教授，中国法学会知识产权法学研究会理事