专利江湖 （八） | 绝世武功的“盗练”行为与专利侵权的抗辩

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作者：赵智博 深圳中一联合知识产权代理有限公司

原标题：绝世武功的“盗练”行为与专利侵权的抗辩手段

所谓专利侵权，是指我国《专利法》所称的未经专利权人许可，实施其专利的行为。今天，笔者就以武侠中的“绝世武功”为例，讨论一下，假如某位江湖中人习得了绝世武功，而此绝世武功之前已经被某位绝世高手申请了相关专利，在被这位绝世高手起诉盗练侵权时，这位江湖中人该如何抗辩？

所谓专利侵权，是指我国《专利法》所称的未经专利权人许可，实施其专利的行为。其中，这里的实施是指制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品或者使用其专利方法以及使用、销售、许诺销售、进口依该方法直接获得的产品。

在实践中，专利权人通常会采用专利诉讼的方式进行专利维权，而被诉侵权人在得知自己被起诉侵权之后，往往会进行抗辩，在此过程中，正确、合理的抗辩手段往往十分重要。今天，笔者就以武侠中的“绝世武功”为例，讨论一下，假如某位江湖中人习得了绝世武功，而此绝世武功之前已经被某位绝世高手申请了相关专利，在被这位绝世高手起诉盗练侵权时，这位江湖中人该如何抗辩？

现有技术抗辩——黄杉女子诉周芷若“九阴真经”侵权案

原告：黄杉女子，杨过与小龙女的后代，出场于《倚天屠龙记》，是在少林寺的屠狮大会上，黄衫女子轻松击败周芷若，张无忌问她姓名时，留下“终南山下，活死人墓，神雕侠侣，绝迹江湖”离去。

被告：周芷若，获得倚天剑和屠龙刀后，习得其中的“九阴真经”。

诉讼请求：

1、责令被告立即停止专利侵权行为。

2、被告承担行政执法费用。

事实和理由：

原告于公元1350年申请了“九阴真经”专利，于公元1354年获得专利授权。根据原告专利的权利要求保护范围与被告使用“九阴真经”的技术特征分析对比后, 发现被告所练的“九阴真经”的技术特征落入了原告专利的权利要求保护范围，且被告所练的“九阴真经”没有经过原告的许可，侵犯了原告专利权，请求责令被告立即停止侵权行为。

被告答辩：

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十四条规定，被诉落入专利权保护范围的全部技术特征，与一项现有技术方案中的相应技术特征相同或者无实质性差异的，人民法院应当认定被诉侵权人实施的技术属于专利法第六十二条规定的现有技术。被诉侵权设计与一个现有设计相同或者无实质性差异的，人民法院应当认定被诉侵权人实施的设计属于专利法第六十二条规定的现有设计。

具体到本案之“九阴真经”，在《射雕英雄传》中，其已被王重阳、周伯通、黄老邪、梅超风、郭靖、黄蓉、洪七公和欧阳锋等人练过，而《射雕英雄传》的时间在公元1199年至公元1227年，由此可知，“九阴真经”已经属于专利法第六十二条规定的现有技术，因此答辩人不构成对被答辩人的专利权侵权。

综上所述，被答辩人起诉答辩人侵犯其专利权没有事实依据，恳请法庭依法驳回被答辩人的所有诉讼请求，维护答辩人的合法权益。

先用权抗辩——张无忌诉杨逍“乾坤大挪移”侵权案

原告：张无忌，明教教主。

被告：杨逍，“乾坤大挪移”练到第二层。

诉讼请求：

1、责令被告立即停止专利侵权行为。

2、被告承担行政执法费用。

事实和理由：

原告于公元1345年申请了“乾坤大挪移”专利，于公元1350年获得专利授权。根据原告专利的权利要求保护范围与被告使用的“乾坤大挪移”分析对比后, 发现被告所练的“乾坤大挪移”的技术特征落入了原告专利的权利要求保护范围，且被告所练的“乾坤大挪移”没有经过原告的许可，侵犯了原告专利权，请求责令被告立即停止侵权行为。

被告答辩：

《专利法》（第四次修订版，下同）第七十五条规定，有下列情形之一的，不视为侵犯专利权：在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用的。

具体到本案之“乾坤大挪移”，在被答辩人张无忌习得“乾坤大挪移”并申请专利之前，答辩人已经习得了“乾坤大挪移”的前两层，况且，答辩人在被答辩人获得“乾坤大挪移”的专利权之后，并没有继续进一步学习“乾坤大挪移”，使用“乾坤大挪移”的第三层或第四层，即答辩人仍然在原有范围内继续使用，因此答辩人不构成对被答辩人的专利权侵权。

综上所述，被答辩人起诉答辩人侵犯其专利权没有事实依据，恳请法庭依法驳回被答辩人的所有诉讼请求，维护答辩人的合法权益。

合法来源抗辩——玄慈诉鸠摩智“七十二绝技”侵权案

原告：玄慈，少林寺方丈。

被告：鸠摩智，吐蕃国护法国师。

诉讼请求：

1、责令被告立即停止专利侵权行为。

2、被告承担行政执法费用。

事实和理由：

原告于公元1089年申请了“七十二绝技”专利，于公元1090年获得专利授权。根据原告专利的权利要求保护范围与被告使用的“七十二绝技”分析对比后, 发现被告所练的“七十二绝技”的技术特征落入了原告专利的权利要求保护范围，且被告所练的“七十二绝技”没有经过原告的许可，侵犯了原告专利权，请求责令被告立即停止侵权行为。

被告答辩：

《专利法》第七十七条规定，为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。

具体到本案之“七十二绝技”，答辩人是利用答辩人本门的“火焰刀”修练法诀与姑苏慕容氏传人慕容博交换所得，且答辩人事先也并不知道慕容博取得的“七十二绝技”未经过玄慈方丈的许可，这均可以由第三人慕容博来证明，因此答辩人不构成对被答辩人的专利权侵权。

综上所述，被答辩人起诉答辩人侵犯其专利权没有事实依据，恳请法庭依法驳回被答辩人的所有诉讼请求，维护答辩人的合法权益。

权利用尽抗辩——洪七公诉郭襄“打狗棒法”侵权案

原告：洪七公，丐帮帮主。

被告：郭襄，郭靖、黄蓉之女。

诉讼请求：

1、责令被告立即停止专利侵权行为。

2、被告承担行政执法费用。

事实和理由：

原告于公元1200年申请了“打狗棒法”专利，于公元1201年获得专利授权。根据原告专利的权利要求保护范围与被告使用的“打狗棒法”分析对比后, 发现被告所练的“打狗棒法”的技术特征落入了原告专利的权利要求保护范围，且被告所练的“打狗棒法”没有经过原告的许可，侵犯了原告专利权，请求责令被告立即停止侵权行为。

被告答辩：

《专利法》（第四次修订版，下同）第七十五条规定，有下列情形之一的，不视为侵犯专利权：（一）专利产品或者依照专利方法直接获得的产品，由专利权人或者经其许可的单位、个人售出后，使用、许诺销售、销售、进口该产品的。

具体到本案之“打狗棒法”，答辩人所使用的“打狗棒法”从其母亲——黄蓉处所习得，而黄蓉所使用的“打狗棒法”是专利权人，也就是被答辩人洪七公“授出 ”的，在本案中“打狗棒法”的专利权已经用尽，因此答辩人不构成对被答辩人的专利权侵权。

综上所述，被答辩人起诉答辩人侵犯其专利权没有事实依据，恳请法庭依法驳回被答辩人的所有诉讼请求，维护答辩人的合法权益。

总结

在现代社会中，有关专利侵权纠纷的诉讼过程复杂、多变，影响因素较多，一些被诉侵权人在得知自己的产品或方法完全落入对方专利的权利要求保护范围之后，往往会感到束手无策、无计可施，不知从何下手。本文试着从现有技术抗辩、先用权抗辩、合法来源抗辩和权利用尽抗辩四个方面来论述一下被诉侵权人在不同情况下可以应用的抗辩手段，希望能给读者提供一些思考和帮助。

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作者：赵智博 深圳中一联合知识产权代理有限公司

编辑：IPRdaily王颖          校对：IPRdaily纵横君

注：原文链接：专利江湖 （八） | 绝世武功的“盗练”行为与专利侵权的抗辩手段（点击标题查看原文）

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