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来源：IPRdaily中文网（iprdaily.cn）
作者：区道明
原标题：“不以使用为目的的恶意注册”的争议
2019年4月23日，第十三届全国人民代表大会常务委员会第十次会议通过关于修改《中华人民共和国商标法》的决定，修改条款自2019年11月1日起施行。
其中，第四条增加内容：“不以使用为目的的恶意商标注册申请，应当予以驳回。”
这一条款的修改引起广泛的争议：如何认定“以使用为目的”以及“恶意”这两个主观条件？以预防为目的申请的防御商标是否属于“不以使用为目的的恶意商标注册申请”？
一 “不以使用为目的的恶意商标注册申请”的认定思路
对于这一争议，笔者认为需要从以下三个维度展开分析。
1.“使用”的概念
从字面意思上，防御、囤积、转让等都是使用商标进行的行为，似乎都可称作广义上的“使用”。那么，防御、囤积、转让等是否属于商标使用行为？
商标法第48条规定，“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告上宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为”。因此，首先需要明确的是，商标使用的核心功能是识别商品来源，上述防御、囤积、转让等不属于商标法意义上的使用。
2. “不以使用为目的”的认定
既然防御商标和囤积商标均不属于商标使用，那么以防御商标和囤积商标为目的进行商标注册，自然均属于“不以使用为目的”。在本次商标法修订草案的最初版本中，第四条新增规定的表述为：“不以使用为目的的商标注册申请，应当予以驳回”，并无“恶意”的限定，因此，按此逻辑对防御商标必然造成误伤。经全国人大宪法和法律委员会研究，在最终版本中增加了“恶意”的限定。
但依然存在的问题是：“不以使用为目的”是一个动态的主观条件，该如何准确认定？在实践中，申请人可能在注册时不具有商标使用的目的，而在将来具有，例如目前流行的大企业的跨界发展，在跨界之前可能就不具有商标使用的目的。
3. “恶意”的认定
增加了“恶意”的限定，意指将不以使用为目的再划分为善意和恶意的，其中，防御商标属于善意的不以使用为目的，而囤积、抢注商标等行为属于恶意的不以使用为目的。同样的，问题在于：作为主观条件的善意与恶意如何界定？法律的生命力在于实施，新商标法第四条的适用亟待进一步统一且明确的解释。
实际上，生活中也有耳熟能详的一句话：“不以结婚为目的的恋爱都是耍流氓”。这句话的逻辑与新法条颇为相似，如何判断一个男生是否以结婚为目的大概仅仅是一个自由心证的问题，目的可能随时间变化，且真正怀揣恶意的又总有无数种办法在行为上假装表现为善意。
二 知识产权中的“恶意”现象
商标是知识产权的一种，站在知识产权体系的角度或有助于对此问题进一步分析。
1.各有各的Troll
有人将恶意囤积、抢注商标的行为称作Trademark Troll（商标流氓），Troll的说法最早源自1993年美国将以恶意起诉为盈利模式的NPE（非专利实施主体）称作Patent Troll。同样的，著作权领域也有Copyright Troll，比如最近热议的视觉中国事件。
由此可见，“恶意”现象并非商标领域所特有，“恶意”的认定在专利和著作权领域亦是争议颇多的问题。2018年7月上海破获首例在企业IPO过程中囤积数百专利的NPE以知识产权恶意诉讼为手段进行敲诈勒索的刑事案件，引发了对NPE的恶意如何认定以及NPE的法律适用的热议。
2. 商标与专利的非正常申请可相互借鉴吗
商标法和专利法中均没有非正常申请的概念，商标的非正常申请概念源自2019年2月12日发布的《关于规范商标申请注册行为的若干规定（征求意见稿）》，短时间内大量申请商标注册明显超过合理限度，申请商标注册缺乏真实使用意图等视为非正常申请。专利的非正常申请概念源自2007年10月1日起施行的《关于规范专利申请行为的若干规定》，同一单位或者个人提交多件内容明显相同的专利申请，明显抄袭现有技术或者现有设计的专利申请等视为非正常申请。
与可能对防御商标造成误伤类似，对非正常专利申请的打击也存在对专利布局造成误伤的可能。在专利申请中，为形成严密有效的专利保护网，往往需要将实现某一技术目标之所有技术解决方案和规避设计方案全部申请专利，可谓“宁可错置一千，不可漏过一件”，又或围绕竞争对手的基础性专利申请大量外围专利，以遏制对手基础性专利的拓展。这些常用的专利布局方法与一些非正常申请的表现相似，可能因此招致误伤。
专利的非正常申请的成因在于满足申报需求、骗取政府资助等，商标的非正常申请成因在于抢占他人或公共资源以获得经济利益的市场诱因，二者的成因完全不同，但均面临着正常申请被误伤的危险。于知识产权法体系而言，是打上一块补丁，又出现了新的漏洞。若正常的智力成果无法得到有效保护，将有悖知识产权法的立法原意。
三 从源头上遏制恶意注册
避免不停地打补丁，从源头上遏制商标恶意抢注，维护商标实际使用人的合法权益，英美法系的基于使用的商标申请注册制度或值得借鉴。
美国的商标注册实行“在先使用”原则，必须先有贸易和商标的实际使用，才能获得商标的法律保护。在“在先使用”原则的基础上，商标可以注册，也可以不注册。不注册商标只要处于使用状态也可获得法律保护：当因为受到侵权而提起诉讼时，必须提供使用在先的证据。而商标的注册表明了商标注册者特殊的权利，注册5年后该商标就不允许其他相同商标的使用者提出各种争议。此外，商标注册的所有权人有权追究商标冒用者法律责任，并要求经济赔偿。如果公司或者个人的商标未经注册，商标的在先使用者只能向法院要求停止商标侵权者的使用行为，而不能获得相应的经济赔偿。
我国现行的新商标法，符合当下国情的需要，对恶意注册行为进行有力遏制。展望未来，进一步借鉴英美法系的基于使用的商标申请注册制度有助于从源头上有效打击恶意注册行为，保护在先权利人合法权利，同时也能够有效避免行政、司法资源的浪费。
相信随着我国科技文化创新水平的提高，法制化进程的推进，知识产权法体系以及知识产权保护下的营商环境将不断完善。
最后，正如前文所举生活中的小例子，再完美的法律，大概都无法准确认定及规制感情上的流氓。而诚实信用原则，既是一项民法的基本原则，也是一项道德的基本原则，更美好的世界，需要多点真诚，少点套路。作为知识产权从业者，坚持高质量服务，维护知识产权环境，促进创新创业，是我们的初衷和使命。路漫漫其修远兮，吾将上下而求索。愿，不忘初心，方得始终。
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作者：区道明
编辑：IPRdaily王颖 校对：IPRdaily纵横君
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