刍议如何构建专利法与相关法的网状知识结构，以应对专利代理人资格考试

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作者：张建鹏  朝鲁蒙  北京连和连知识产权代理有限公司代理人
原标题：刍议如何构建专利法与相关法的网状知识结构以应对专利代理人资格考试

在学习和领会中国专利制度和专利相关知识，顺利通过专利代理人的过程中切忌因拘泥于某个知识点而“只见舆薪，不见泰山”；也要避免知识点的碎片化导致“横看成岭侧成峰，远近高低各不同”而弄得徘徊五里雾中而不识庐山面目，而是既要脚踏实地老老实实积累，以求“千里之行始于足下”，也要宏观把握，有更高维度的理解，方能实现“不畏浮云遮望眼，只缘身在最高层”。

前言

专利代理人资格考试涉及大量需要记忆的内容，仅仅为了考试而在紧张的工作之余抽时间记诵大量民法、民诉法、合同法、行政诉讼法等的知识点，阅读PCT知识、巴黎公约这对于理工科而非法学出身的同仁来说，是个不小的学习负担。为此，有的同仁采取了对相关法部分希望于“朴素的正义感”，对专利法部分进行“题海战”的学习方法。对此，笔者认为，这样做割裂了相关法和专利法及专利制度的内在联系，不利于完整的知识体系的构建，笔者建议准备参加资格考试的同仁不妨利用这个鞭策自己深入学习的良好机会，改变思路，尽可能将相关法和专利法的学习结合起来，寻找其内在联系，寓学于思，深度学习，以期将知识点构建为网状，实现“纲举目张”，尽可能减少记忆量。

正文

具体地，笔者认为可以将专利代理人资格考试客观题部分所涉及的知识点大致分为两类：

类型一：不得不采取硬性记忆的题目

这一类知识点的特点是难以将其逻辑化，相关题目例如2006年卷二第61题：

下列关于《保护工业产权巴黎公约》和《与贸易有关的知识产权协议》的说法哪些是正确的？

A、两者都规定了国民待遇原则
B、两者都规定了最惠国待遇原则
C、两者都规定了透明度原则
D、两者都规定了争端解决机制

正确答案为A和D选项，这种题目没有什么太好的办法，只能通过背诵和刷题来解决，在考场上如果实在难以确认可以放弃。

类型二：一定程度上能够通过“逻辑分析”得到答案的题目

这样的题目可以通过法律原则、法学概念等“分析”出或至少辅助得出答案而不必完全依赖于对法条的记忆，本文以下就具体针对这一类题目的答复提供一些思路，谨供读者参考。

（一）国内知识产权制度与国际条约的衔接理解

请读者首先理解我国所参加的国际条约与国内法的关系，《民法通则》第142条规定（《民法总则》实施后《民法通则》仍未废止，由于总则关于国际条约效力无具体规定，仍可适用通则的规定）：

“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外。

中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例”。

即，我国参加的国际条约可以构成我国国内法的法律渊源，除了在加入时通过谈判得到相关国际组织及其成员国的同意对个别条款所做的保留，我国的知识产权相关法律法规大多数可以理解为对我国所加入的国际条约的“另一种表述方式”。理解了这一点，考生在学习时可以将我国知识产权制度放在国际知识产权制度的框架内进行宏观理解，在考场上面对涉及并不熟悉的国际条约的题目可以通过我国国内法律法规来“推测”国际条约的可能规定，以提高答题正确率，反之亦然。

实例1：

2006年卷二第7题：

根据《与贸易有关的知识产权协议》的规定，下列说法哪些是正确的？

A、成员必须利用专利制度对植物新品种给予保护
B、成员可以利用专利制度以外的有效的专门制度对植物新品种给予保护
C、成员可以将专利制度和其他有效的专门制度相结合对植物新品种给予保护
D、成员必须利用不同于专利制度的有效的专门制度对植物新品种给予保护

无需了解TRIPs的具体条款，考生只需要了解两点：我国是TRIPs的成员国；我国专利法第25条将动植物新品种排除于专利权的保护范围，由此考生根据我国专利法肯定是符合TRIPs要求的即可“逻辑”地确认B选项正确而A选项错误。另外，考生凭借“朴素的正义感”也可以推测出公民权利原则上不嫌其多，国际条约往往是最低限度的保障推测出 C选项正确而D选项错误（如果考生了解美国有所谓植物专利一说则更加容易判断）。由此，在得出正确答案B、C时考生完全不需要记诵TRIPs到底是如何具体规定的。

不仅仅专利制度的保护对象，面对专利制度中的其他概念如“强制许可”当然也可以如此“逻辑分析”。

实例2：

2015年卷二第99题：

根据《保护工业产权巴黎公约》的规定，下列关于强制许可的哪些说法是正确的？

A . 成员国不得以不实施为由授予专利强制许可
B . 专利强制许可在任何情况下都不得转让
C . 专利权人将在某成员国内制造的物品进口到对该物品授予专利的国家的，不应导致该项专利的取消
D . 巴黎公约中关于专利强制许可的各项规定准用于实用新型

该题同样可以在不熟悉巴黎公约的具体条款的情况下根据对专利法的掌握进行推断，我国专利法第48条规定：

“有下列情形之一的，国务院专利行政部门根据具备实施条件的单位或者个人的申请，可以给予实施发明专利或者实用新型专利的强制许可：

（一）专利权人自专利权被授予之日起满三年，且自提出专利申请之日起满四年，无正当理由未实施或者未充分实施其专利的；

（二）专利权人行使专利权的行为被依法认定为垄断行为，为消除或者减少该行为对竞争产生的不利影响的”。

即，不实施可以构成专利强制许可的条件，因此A选项错误；从我国专利权的强制许可的对象包括发明专利和实用新型专利，考生可以推测D选项正确；关于B选项，我国专利法第56条排除了取得实施强制许可的单位或者个人享有独占的实施权和允许他人实施该专利权的权利，但是取得强制许可的单位或者个人仍然可以通过企业的整体转让等方式在国务院专利行政部门规定实施该强制许可的范围和时间内继续该强制许可的实施，因此B选项错误；至于D选项，可以说绝大多数考生都知道专利的授权和无效等具有地域性，C选项中的专利权人的行为即使涉及“平行进口”，构成对于专利权的独占使用权人的经济损害也不是构成专利权无效的理由，因此C选项正确。由此，考生可以得出正确答案为C和D选项。

不仅仅专利如此，关于其他知识产权例如商标权、著作权的题目也可以如法炮制。

实例3：

2002年卷一第92题：

依据《与贸易有关的知识产权协议》，下列哪些表述是正确的？

A．计算机程序应作为文学作品保护
B．各成员可决定商标许可与转让的条件，但不允许商标的强制许可
C．成员方必须以专利形式对植物品种提供保护
D．司法当局有权禁止那些对知识产权构成侵权行为的进口商品进入商业渠道

考生可以根据我国将计算机程序作为文学作品给予著作权保护而非基于专利法给予专利权保护确认A选项正确。“自由原则”是民法的重要原则，要求“政府最少的干预，公民最大的自由”，且“合法行政”是行政法的重要原则，要求政府的具体行政行为必须有法律依据。简单来说，法律最少限制公民，最大限制政府，强制许可本身体现了政府对权利人行使权利的强烈介入，因此是“例外”而非“通常”，由此考生依据我国《商标法》并没有规定商标的强制许可可以推测出B选项是正确的，不需要知道TRIPs是否有关于商标的强制许可的规定。而C如上所述，是错误的，D选项则显然正确。因此，该题的正确答案为A、B和D选项。

实例4：

2007年卷二第18题：

根据《与贸易有关的知识产权协定》的规定，下列说法哪些是正确的？

A 专利权的保护期限为自授予专利权之日起20年；
B 各成员对未缴纳年费而撤销专利权的决定可以不提供司法审查机会；
C 如果一项发明的商业性实施会导致对环境的严重损害，各成员可以不授予专利权
D 各成员可以要求专利申请人提供关于其相应的外国申请和授予专利的信息

关于A选项，根据我国外观设计和实用新型专利权的保护期限为10年，显然错误；B选项，根据国际条约通常是争取权利促进贸易而非排除权利人的权利限制贸易的国际惯例即可排除；至于C选项，根据我国《专利审查指南（2010）》第二部分第一章3.1.3节“妨害公共利益的发明创造”的规定“发明创造的实施或使用会严重污染环境、严重浪费能源或资源、破坏生态平衡、危害公众健康的，不能被授予专利权”，可以推断其符合TRIPs的规定；关于D选项，我国专利法第36条规定“发明专利已经在外国提出过申请的，国务院专利行政部门可以要求申请人在指定期限内提交该国为审查其申请进行检索的资料或者审查结果的资料；无正当理由逾期不提交的，该申请即被视为撤回”，由此可以判断D选项也是正确的。因此，本题的正确答案为C和D选项。

类似的题目还可参见例如2007年卷二18题、2002年卷一第92题、2013年卷二44题、2011年卷二56题、2015年卷二97和2011年卷二第8题等，不再赘述。

（二）基于对重要法律原则和法律概念的一定认识构建对专利法等的理性认识

法律原则是立法部门制定法律和司法部门与执法部门运用法律时的重要依据，有的法条直接将法律原则写入了法条，例如专利法第47条规定“依照前款规定不返还专利侵权赔偿金、专利使用费、专利权转让费，明显违反公平原则的，应当全部或者部分返还”。可见，对重要法律原则（如民法上的平等原则、等价有偿原则、公平原则、诚实信用原则、遵守法律和国家政策，尊重社会公德和社会公共利益的原则等，行政法的六大原则即合法性原则、合理性原则、比例原则、程序正当原则、高效便民原则、诚实守信原则和权责统一原则等），以及对重要法学概念（如“债权”、“物权”、“诉讼时效”、“除斥期间”等）的理解对学习和运用法律极为有用，先认真学习它们可以起到“磨刀不误砍柴工”的效果。

例如，“债”是民法上一个非常重要的概念，可以通过合同产生，它是一种相对权利，而非物权一样的“对世权”，仅约束债权人和债务人。理解了这一点，代理人可以更好地理解《专利审查指南（2010）》第一部分第一章第6.1.3节“解除委托和辞去委托”规定“申请人（或专利权人） 委托专利代理机构后，可以解除委托；专利代理机构接受申请人（或专利权人） 委托后，可以辞去委托”，该规定体现了“债”的相对性，即申请人（或专利权人） 委托的是专利代理机构，而不是专利代理人。

实例1：

2015年卷二第37题：

根据民法通则及相关规定，下列哪些行为应当承担侵权的民事责任？

A、侵害他人肖像权的
B、侵害他人商标专用权的
C、侵害公民身体造成伤害的
D、未按约定支付购货款的
只要理解了如上所述“债”的产生依据就可知D属于合同之债而不是侵权之债，从而得出正确选项为A、B和C。

实例2：

2014年卷二第93题：

张某欲将珍藏多年的古董瓷器转让给赵某。两人在合同中约定，如果一方违约，需要支付给对方违约金，同时约定赵某支付一定数额的定金给张某作为债权的担保。交付前，张某的朋友李某不慎将该瓷器摔碎。根据合同法及相关规定，下列哪些说法是正确的？

A、张某不能向赵某交付瓷器，构成违约，违约责任应由张某承担
B、张某不能向赵某交付瓷器，构成违约，违约责任应由李某承担
C、赵某追究违约责任时，可以要求同时适用违约金和定金条款
D、赵某追究违约责任时，可以选择适用违约金或者定金条款

考生不需要达到法理学家的理解水准，只要大体明白债权的产生主要有4种方式：合同、侵权、不当得利和无因管理，债权不同于作为“对世权”的“物权”，是一种典型的相对权，只在债权人和债务人之间发生效力，原则上债权人和债务人之间的债之关系不能对抗第三人，即可理解作为因作为履行标的的瓷器毁坏导致合同无法履行从而在张某与赵某之间形成的违约之债仅仅直接约束张某和赵某，违约责任需要由张某承担，而张某与李某之间则构成侵权之债，张某的损失可以向李某主张。如此，考生不必合同法的具体规定的情况下确认A选项正确而B选项错误。考生进一步基于公平原则可以理解，如果允许赵某追究违约责任时可以要求同时适用违约金和定金条款意味着对张某因为自己照管不当导致的违约之债受到了“重复惩罚”，从而确认D选项正确而C选项错误。由此，考生可以得到正确答案为A和D。

实例3：

2012年卷二第5题：

根据行政诉讼法及相关规定，下列哪项不属于行政诉讼的受案范围？

A、公民王某对全国人大常委会修改专利法的决定不服的
B、甲公司认为某行政机关的具体行政行为侵犯其经营自主权的
C、乙公司对本市知识产权局责令其停止侵犯丙公司专利权的决定不服的
D、公民赵某申请某行政机关履行保护其财产权的法定职责，该行政机关拒绝履行，赵某不服的

考生只要了解全国与各级人大是“立法机构”而不是“行政机关”，其就可以从概念上想到全国常委会的立法与修法活动自然就不是“行政”诉讼的受案范围，所以正确答案为A。

类似的题目读者可以进一步参考例如2010年卷二第64题、2015年卷二第6题、2009年卷二第55题、第48、2008年卷二第64等。

涉及有关在专利申请过程中存在瑕疵时审查员到底会“视为未提出/提交”还是“不予受理”的问题，考生常常似是而非，实际上结合行政法上的“高效便民”原则，就可以简单理解，不用动脑子就知道无法补救的瑕疵“不予受理”，节省彼此的时间，而能够补救的瑕疵则会发出补正通知书给申请人补救的机会，迟迟得不到申请人的解决才会导致“视为未提出/提交”。

实例4：

2013年卷一第34题：

下列关于复审请求受理的说法哪些是正确的？

A、请求人在收到驳回决定三个月后提出复审请求的，专利复审委员会将发出复审请求不予受理通知书
B、复审请求书不符合规定格式的，专利复审委员会将发出复审请求视为未提出通知书
C、复审请求经形式审查符合相关规定的，专利复审委员会将发出复审请求受理通知书
D、复审请求人是在中国没有经常居所的外国人且未委托专利代理机构的，专利复审委员会将发出复审请求不予受理通知书

本题正确答案ACD，A和D选项就是缺陷已经达到一目了然不符合程序法的规定且不能通过简单补正来解决的地步，可以“高效”地“不予受理”；B选项，复审请求不符合格式可以通过补正通知书而不是上来就视为未提出，类似的情况还有生物材料样品保藏说明与保藏证明中记载的保藏事项的内容不一致等，C选项显然正确。

类似地，考生可以思考2014年卷一第57题：

国家知识产权局对下列哪些专利申请不予受理？

A、使用英文提交的实用新型专利申请
B、从香港直接邮寄来的发明专利申请
C、改变申请类别的分案申请
D、请求书中未写明发明人信息的发明专利申请

正确答案是ABC。

当需要针对某一新出现的行为进行法律裁判而没有具体法条可以援引时，“举轻以明重，举重以明轻”是司法机关的一种重要方法，例如没有相关法条规定A行为是否构成犯罪，但比A行为性质恶劣程度的B行为已被明确构成犯罪，则A行为可以构成犯罪，其处罚力度可以高于B。作为考生，在难以全面记诵法条的情况下可以通过此方法推测自己所不熟悉的法条可能的规定。

实例5：

2010年卷二第66题：

根据植物新品种保护条例及相关规定，在下列哪些情形下审批机关可以作出实施植物新品种强制许可的决定？

A、科研机构需要利用授权品种进行育种
B、为了国家利益
C、为了公共利益
D、农民要自繁自用授权品种的繁殖材料

正确答案为B和C选项，其中关于A与D选项，考生可以想到其都不需要权利人的许可，当然更遑论需要强制许可了。

实例6：我国司法制度采用两审终审制

2012年卷一第23题：

李某对专利复审委员会作出的复审决定不服，可以采用下列哪种方式寻求救济？

A、要求专利复审委员会重新成立合议组，对该案件重新进行复审
B、向国家知识产权局申请行政复议
C、向北京市第一中级人民法院起诉
D、向北京市高级人民法院起诉

正确答案为C，其中D选项意味着李某如果对该案的一审判决结果不服提起上诉就需要打到最高人民法院，这显然有悖常识，即使不知道高院的受案范围，通过对两审终审制的了解也可以排除这种选项。

理解人大和国务院的关系，全国人民代表大会而非国务院，是中华人民共和国的最高国家权力机关，各级地方人民代表大会则是各级地方权力机关，如此则非常容易理解当国务院及其部门规章与地方法规冲突时，如果国务院认为适用地方法规，当然可以直接适用地方法规，但是，如果国务院认为应该适用部门规章时则不能擅自决定，需要全国人大常委会来决定，部门规章是人民法院审理案件的“参照”而不是“依据”。

实例7：

2011年卷二第53题

根据行政诉讼法及相关规定，下列说法哪些是正确的？

A、人民法院审理行政案件，以法律和行政法规、部门规章和地方性法规为依据
B、人民法院审理行政案件，地方性法规适用于本行政区域内发生的行政案件
C、人民法院审理行政案件，参照国务院部、委制定、发布的规章
D、人民法院审理行政案件，认为国务院部、委制定、发布的规章之间不一致的，由最高人民法院作出解释或者裁决

本题正确答案为BC，行政诉讼法第52条规定“人民法院审理行政案件，以法律和行政法规、地方性法规为依据。地方性法规适用于本行政区域内发生的行政案件。人民法院审理民族自治地方的行政案件，并以该民族自治地方的自治条例和单行条例为依据”，行政诉讼法第53条规定“人民法院审理行政案件，参照国务院部、委根据法律和国务院的行政法规、决定、命令制定、发布的规章以及省、自治区、直辖市和省、自治区的人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民政府根据法律和国务院的行政法规制定、发布的规章。人民法院认为地方人民政府制定、发布的规章与国务院部、委制定、发布的规章不一致的，以及国务院部、委制定、发布的规章之间不一致的，由最高人民法院送请国务院作出解释或者裁决”。

理解了这一次，是不是面对《专利审查指南（2010）》的“前言”部分中“本指南是专利法及其实施细则的具体化，因此是专利局和专利复审委员会依法行政的依据和标准，也是有关当事人在上述各个阶段应当遵守的规章”有了更深入的理解？审查指南的用字是非常精准的，它从没有提及自己是法院审判的依据和标准。

法律在制定时务求其精准，因此其用词用字是相当严谨的，所以理解和运用概念时即使不知道其在法律上的确切含义，根据汉字造词“顾名思义”的特点也能省却许多力气。

实例8：

2014年卷二第71题：

甲公司欠乙公司工程款50万元，债务到期后甲公司因资金不足久拖不还。同时，李某欠甲公司的80万元货款也已到期，但甲公司未以任何方式催促李某还款，对乙公司造成了损害。根据合同法及相关规定，下列关于乙公司行使代位权的哪些说法是正确的？

A、乙公司可以向人民法院请求以自己的名义代位行使甲公司对李某的债权
B、乙公司可以向人民法院请求以甲公司的名义代位行使甲公司对李某的债权
C、乙公司代位权行使的范围为80万元
D、乙公司行使代位权的必要费用，由甲公司负担

对于A和B选项，从“代位行使权”的字面来看，既然是“代位”，那么乙公司以甲公司的名义行使权利就是甲公司和李某之间直接履行债权的事情，是类似于专利代理人以申请人名义代理专利申请的“代理”行为，算不上“代位”，因此A选项正确而B选项错误；至于C和D选项，根据公平原则即可推测C错误而D正确。因此，本题的正确答案为A和D。

关于该题目可以进一步举一反三，如果把上面题目中的“甲公司未以任何方式催促李某还款”修改为“甲公司的总经理多次给李某打电话要求其尽快还款”，那么乙公司有没有权利继续代位行使对李某债权的权利？答案是乙公司还是有权这样做，A选项仍然正确。因为《合同法》73条1款所规定的“债务人怠于行使其到期债权”指的是债务人没有以诉讼等手段主张债权。作为参加代理人资格考试的考生应该有一种讲证据的意识，打电话之类的催款方式难以证明，如果认可其为积极行使到期债权则有可能导致甲公司与李某串通一气，导致乙公司难以行使代位权，不符合促进交易的原则。如此，考试也可以理解为何邮局的邮戳日可以成为纸件专利事情的申请日而快递公司的标记则不行。

由此可见，在学习法律时首先拿出一定的时间理解一下重要法律原则和法律概念，可以很大程度上减少后期记忆量，深化理解。

（三）将专利法部分与相关法部分结合学习

由于法律原则不仅仅指导了专利法的制定，也是其他法律制定时的重要依据，因此，同样可以将其结合学习和理解。

实例1：

2015年卷二第63题：

根据行政诉讼法及相关规定，下列哪些属于人民法院审理行政案件的依据？

A、法律
B、行政法规
C、地方性法规
D、部门规章
相关法本题答案ABC

正确答案为ABC，具体法律依据为《行政诉讼法》第63条“人民法院审理行政案件，以法律和行政法规、地方性法规为依据”。

好，现在我们思考一个问题，在行政诉讼过程中人民法院可以依据《专利审查指南（2010）》，答案是不能，因为该指南“前言”部分已经明确“本指南是……作为国家知识产权局部门规章公布”。

欢迎读者继续思考例如2012年卷二第10题。

实例2：

2009年卷一第74题：

根据民事诉讼法及相关规定，下列关于证据的说法哪些是正确的？

A、物证应当提交原物，提交原物确有困难的，可以提交经人民法院核对无异的复制品
B、书证应当提交原件，当事人如需自己保存原件的，可以提交经人民法院核对无异的复制件
C、当事人收集到的书证是外文的，应当提交经人民法院核对无异的中文译文，可以不提交外文原文
D、当事人向人民法院提供的证据系在中华人民共和国领域外形成的，该证据应当经我国公证机关证明

考生不需要去记忆民诉法的原文，只要理解不仅仅专利法及其实施细则，《专利审查指南》的相关条款也必然符合民法、民诉法、行政法、行政诉讼法的立法精神，即可通过对《专利审查指南》的理解发推测民诉法的相关规定来答题。

具体到本题，关于A和B选项，《专利审查指南（2010）》第四部分第八章第4.2节“证据的审核”指出“合议组应当根据案件的具体情况，从以下方面审查证据的真实性：（1）证据是否为原件、原物，复印件、复制品与原件、原物是否相符……”，指南多处出现“各种证明文件应当提供原件；证明文件是复印件的，应当经公证或者由主管部门加盖公章予以确认”。由此考生可以推测，如果复制品与原件、原物需要相符则法院也是可以接受的，由此可以推测A和B选项正确；关于C选项，《专利审查指南（2010）》第四部分第八章第2.2.1节“外文证据的提交”指出“当事人提交外文证据的，应当提交中文译文，未在举证期限内提交中文译文的，该外文证据视为未提交”，即外文证据和中文译文缺一不可，C选项错误；关于D选项，《专利审查指南（2010）》第四部分第八章第2.2.2节“域外证据及香港、澳门、台湾地区形成的证据的证明手续”指出“域外证据是指在中华人民共和国领域外形成的证据，该证据应当经所在国公证机关予以证明，并经中华人民共和国驻该国使领馆予以认证，或者履行中华人民共和国与该所在国订立的有关条约中规定的证明手续”，由此可见D选项错误。当然，关于D选项，考生也可以参考本文“将自己视为“立法者”和“执法者”来学习相关法律和专利制度”部分中介绍的方法来思考，我国公证机构如何对域外证据进行公证？这是非常困难的，因此立法者不可能制定如D选项的法律条文。由此，考生可以在无需记诵民诉法具体法条的情况下，通过《专利审查指南》来应答该题，得到正确选项为A和B。

实例3：

2014年卷二第38题：

根据反不正当竞争法及相关规定，下列哪些属于侵犯他人商业秘密的行为？

A、以利诱手段获取他人商业秘密
B、通过自行研究开发出与他人技术秘密相同的技术
C、通过反向工程获得他人的技术秘密
D、违反约定，允许他人使用其掌握的商业秘密

本题正确答案为AD，其中关于C选项，否定“反向工程”的合法性意味着对专利制度的严重冲击，考生无需具体了解反不正当竞争法的具体规定就可以否定该选项。类似地，考生可以参考2008年卷二34

实例4：

2007年卷二第94题：

根据反不正当竞争法的规定，对侵犯商业秘密的行为，监督检查部门应当如何处理？

A、责令停止违法行为
B、没收违法所得
C、吊销营业执照
D、根据情节处以1万元以上20万元以下罚款

本题正确答案为AD，其中关于B选项，考生可以根据民事赔偿的“填平原则”来推测；C选项，考生可以“举重以明轻”，专利法第63条规定“假冒专利的，除依法承担民事责任外，由管理专利工作的部门责令改正并予公告，没收违法所得，可以并处违法所得四倍以下的罚款”，假冒专利意味着对公众的误导，有可能促使其将无价值或低价值的误解为有价值或高价值的，而侵犯商业秘密仅对商业秘密所有人构成侵害，由于商业秘密本身必然有价值（商业秘密的法律定义决定）的，其对公众反而危害较小，因此造成的社会影响范围较小，处罚更轻。既然假冒专利不会被吊销营业执照，侵犯商业秘密也就不会被吊销营业执照。

这种结合意味着考生学习一个题目时尽可能开拓思路，联系到另一个题目，初期速度较慢，但好处是触类旁通，不易忘记，例如由2015年卷二第64题：

根据行政诉讼法及相关规定，下列关于行政诉讼参加人的哪些说法是正确的？

A、当事人一方人数众多的共同诉讼，应当由法院指定代表人进行诉讼
B、当事人一方或者双方为二人以上，因同一行政行为发生的行政案件为共同诉讼
C、公民、法人或者其他组织同被诉行政行为有利害关系但没有提起诉讼的，可以作为第三人申请参加诉讼
D、人民法院判决第三人承担义务或者减损第三人权益的，第三人有权依法提起上诉

根据自由原则，考生很容易确认A选项错误，在涉及人数众多的行政诉讼中法院是在原告无法协商出代理人时才会指定代表人，得到本题正确答案为BCD。

通过该题目考生可以了解到行政诉讼中代表人的诉讼行为对其所代表的当事人发生效力，但代表人变更、放弃诉讼请求或者承认对方当事人的诉讼请求，应当经被代表的当事人同意。那么考生面对如下关于专利法的题目时，应该触类旁通：

2016年卷一第58题：

专利申请人为多人且未委托专利代理机构的，其代表人可以代表全体申请人办理下列哪些手续？

A、委托专利代理
B、答复审查意见通知书
C、办理延长期限请求
D、撤回优先权要求

本题正确答案为BC，结合如上所述2015年卷二第64题可理解，直接涉及当事人实质利益如经济利益（本题中为A选项）和专利权（本题中为D选项），代表人均无权“自作主张”。读者可进一步参考2014年卷一第25题。

（四）将专利法与其他知识产权法律法规结合来学习和理解

不同知识产权之间存在内在的共性，例如：

我国专利法第6条规定：

“执行本单位的任务或者主要是利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造为职务发明创造。职务发明创造申请专利的权利属于该单位；申请被批准后，该单位为专利权人。

非职务发明创造，申请专利的权利属于发明人或者设计人；申请被批准后，该发明人或者设计人为专利权人。

利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造，单位与发明人或者设计人订有合同，对申请专利的权利和专利权的归属作出约定的，从其约定”；

其第8条规定：

“两个以上单位或者个人合作完成的发明创造、一个单位或者个人接受其他单位或者个人委托所完成的发明创造，除另有协议的以外，申请专利的权利属于完成或者共同完成的单位或者个人；申请被批准后，申请的单位或者个人为专利权人”。

我国《著作权法》第11条规定：

“创作作品的公民是作者。

由法人或者其他组织主持，代表法人或者其他组织意志创作，并由法人或者其他组织承担责任的作品，法人或者其他组织视为作者”；

其第17条规定：

“受委托创作的作品，著作权的归属由委托人和受托人通过合同约定。合同未作明确约定或者没有订立合同的，著作权属于受托人”。

这是因为它们基于相同的立法原则制定的，将其结合学习不仅起到“他山之石可以攻玉”的作用，而且有利于对民法、民诉法的理解。寻找共性，区别特性，将专利法与其他知识产权法律法规的结合学习和理解有利于降低记忆量，关于上述规定，考生可以参见例如2006年卷一第28题、2009年卷一第71题、2015年卷一第1题等。

实例1：

2012年卷二第54题：

根据商标法及相关规定，在中国申请注册商标或办理其他商标事宜的，下列哪些应当委托国家认可的具有商标代理资格的组织代理？

A、在中国没有经常居所的美国人
B、在中国没有营业所的英国企业
C、在中国有经常居所的美国人
D、在中国有营业所的英国企业

本题正确答案AB，只需要根据专利法的规定即可猜到，当然这是个比较简单的题目，实际上很多更加复杂的题目也可以通过该思维方式提高准确率。

实例2：

2013年卷二第43题：

根据商标法及相关规定，下列哪些标志不得作为商标使用？

A、有害于社会主义道德风尚的
B、带有民族歧视性的
C、同政府间国际组织的名称近似，但经该组织同意的
D、同“红新月”标志相近似的

本题正确答案为A、B和D选。

读者可以自行阅读思考例如2010年卷二第80题、2013年卷二第97题、2010年卷二第73题、2006年卷二第92题、2015年卷二第92题等来进一步加深理解。

同时，笔者特别提醒读者在通过内在共性将专利、商标、动植物新品种、布图设计、著作权等结合学习时注意各知识产权独特的“个性”，例如由于植物新品种的培育需要付出较长的时间成本，因此其保护权限是从授权日而不是申请日起算的，相关题目可参考例如2015年卷二第94题。

（五）从专利法、实施细则与专利审查指南的逻辑自洽加深对专利制度的理解

虽然有些题目看起来是出自法条本身，但是即使要求一个人仅仅将专利法、实施细则所有的条文熟练背诵，记忆量仍然很大，而各法条其实并不是楚河汉界泾渭分明的关系，而是水乳交融的，考生如果能够注意在学习过程中将前后法条相互联系，不仅可以加深理解，也可以实现在想不到针对于某情况的法条通过其他法条来旁击侧敲。

实例1：

2008年卷一第41题：

下列哪些说法是正确的？

A、国家知识产权局在各地设立的专利代办处负责受理专利申请和申请日后提交的各种文件
B、国防专利申请经实质审查没有发现驳回理由的，由国防专利机构作出授予专利权的决定
C、省、自治区、直辖市人民政府管理专利工作的部门负责本行政区域内的专利管理工作
D、专利代理机构自批准之日起成立，依法开展专利代理业务，享有民事权利，承担民事责任

本题正确答案为C和D，其中A选项显然不对，而B选项，当考生实在想不起专利法实施细则第7条的规定“专利申请涉及国防利益需要保密的……经国防专利机构审查没有发现驳回理由的，由国务院专利行政部门作出授予国防专利权的决定”，可以通过通常情况下掌握得更加熟练且其内容更精炼的专利法进行解答，其第3条规定“国务院专利行政部门负责管理全国的专利工作；统一受理和审查专利申请，依法授予专利权”。

这种逻辑上的自洽性贯穿整个专利制度，可谓“吾道一以贯之”，当代理人把这些原则牢记于心，则会感到阅读整个《专利审查指南（2010）》有一种“两岸猿声啼不住，轻舟已过万重山”之感，前后之间并没有有什么突兀之处，负担得到减轻，而一旦在实际工作中遇到审查员等应用法条错误则会有一种本能的不适，从而及时发现问题，特别是程序性问题。例如，“听证原则”是专利审查授权过程中的重要原则，在《专利审查指南（2010）》第一部分第一章第2.节“审查原则”就“听证原则”规定“审查员在作出驳回决定之前，应当将驳回所依据的事实、理由和证据通知申请人，至少给申请人一次陈述意见和／或修改申请文件的机会。审查员作出驳回决定时，驳回决定所依据的事实、理由和证据，应当是已经通知过申请人的，不得包含新的事实、理由和／或证据”，所以当继续阅读该指南发现其第二部分第八章6.1.1节“驳回申请的条件”中的“驳回决定一般应当在第二次审查意见通知书之后才能作出”、“如果申请人对申请文件进行了修改，即使修改后的申请文件仍然存在用已通知过申请人的理由和证据予以驳回的缺陷，但只要驳回所针对的事实改变，就应当给申请人再一次陈述意见和／或修改申请文件的机会”，第四部分第二章4.1节“理由和证据的审查”再次申明“在复审程序中，合议组一般仅针对驳回决定所依据的理由和证据进行审查”，熟悉这种内在联系和逻辑的人就有一种“草蛇灰线，伏延千里”之感，学起来自然轻松。

考生可以进一步参见例如2006年卷二第9题、2016年卷二第5题、2016年卷二第41题来加深理解。

（六）将自己视为“立法者”和“执法者”来学习相关法律和专利制度

今天的考生想必在小学时代都学习过苏联作家尼古拉斯•S•乌斯季诺维奇的《大森林的主人》一文，面对主人公“你真有办法，要不是你，我一定要吃苦头了”的感激之语，猎人回答“大森林里，你不能像个客人，得像个主人。只要肯动脑筋，一切东西都可以拿来用”。参加专利代理人资格考试的考生最好也是换个立场，避免从“守法者”的角度来亦步亦趋，而是将自己视为作为“法律的主人”，即“立法者”从立法者的角度来看问题，如此会感觉很多法律条文的制定是一种必然的选择。例如，从立法者的角度来看，虽然法律要维护社会正义，保持民众对法律的信心，但不考虑到法律执行的成本性，不惜一切代价追求正义则可能导致代价大量法律无法执行而形同虚设，失去意义；法律既要维护受害者的合法权益，同时也不能无限制地让问题得不到终结，必须促使权利人尽快行使权利，受害者及时诉诸法律。如此，考生就可以成为法律的“大森林的主人”，像文中的猎人一样“只要肯动脑筋，一切东西都可以拿来用”。

例如，有的考生感觉分辨推广使用与强制许可的范围和对象等容易混淆，我国专利法第14条将“推广使用”的对象限定为“国有企业事业单位的发明专利”，为什么？因为专利制度的本质上是允许对技术创新做出贡献的权利人的在一定时间和一定范围内的“合法垄断”，这与“推广”本身就是冲突的，同时，现代立法的目的之一就是将政府放进“笼子里”，避免公权力对个人权利的过分干扰，所以“推广使用”的范围需要严格受限，不能干扰“小民”的权利，也不能将“小发明（实用新型）”涵盖进去。理解了背后的原因，考生就可以比较轻松地分辨“推广使用”和“强制许可”在对象和范围等方面的不同，不致混淆。关于推广使用，考生可进一步参见例如2011年卷一第5题等加深理解。

又比如我国专利法第68条规定“发明专利申请公布后至专利权授予前使用该发明未支付适当使用费的，专利权人要求支付使用费的诉讼时效为二年，自专利权人得知或者应当得知他人使用其发明之日起计算，但是，专利权人于专利权授予之日前即已得知或者应当得知的，自专利权授予之日起计算”。为什么会有“但是”后面的规定？因为发明专利的授权时间跨度较大，有时可能长达数年，如果不特别规定则可能出现侵权人在权利人的专利公开之后授权之前进行一定时间集中侵权而权利人因已过诉讼时效权利得不到有效维护的情况，这种情况在专利权的提前公开但授权艰难和产品时效性比较强的领域下造成的后果尤其严重。可以说，理解到这一层次之后，考生结合民法对于诉讼时效的一般规定和该法条“但是”之后的特殊规定，已经无需对专利侵权的诉讼时效进行硬性记忆。

实例1：

2012年卷二第92题

根据民法通则及相关规定，关于涉外民事关系的法律适用，下列哪些说法是正确的？

A、中华人民共和国公民定居国外的，他的民事行为能力可以适用定居国法律
B、不动产的所有权，适用不动产所在地法律
C、除法律另有规定外，涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律
D、动产遗产的法定继承适用继承人住所地的法律

A选项，其中“可以”、“不能”还是“应该”是困扰考生的老大难，让我们换个角度站在“立法者”和“执法者”的角度想一想，任何政府都要考虑到社会正义和法律执行的平衡，要给自己留下一定的回旋余地，避免立法过程中“作茧自缚”。如果立法者将A选项设为“应当”则意味着一个中国人在肯尼亚利用网络对大陆群众实施诈骗犯罪则中国法律无权管辖，这种情况显然不是我们所愿意见到的，所以，我们无需具体知道中国法律对于属人管理与属地管理的具体规定，只要明白除非实在无法触及，中国政府肯定不会轻易放弃对在任何国家定居的本国公民的管辖权，因此A正确；同理，从立法者角度来看，我国不是国际警察，不可能去干涉对我国公民在美国的不动产，因此B正确；C符合民法的自由原则，是正确的；而D选项，则意味着我国允许一个马来西亚华侨可以基于马来西亚法律继承在我国福建的被继承人的财产，给我国法律执行造成很大不确定性，这显然是不允许的。因此，综上，站在立法者要兼顾社会正义、法律可执行性和国家安全等的考虑，可以容易地得出正确答案为A、B和C。

实例2：

根据民法通则及相关规定，代理人和第三人串通，损害被代理人利益的，下列关于责任承担的哪种说法是正确的？

A、由代理人和第三人负连带责任  
B、由代理人承担全部责任  
C、由第三人承担全部责任  
D、由代理人和第三人各承担百分之五十的责任

通过前述公平原则我们可以迅速判断出由于代理人和第三人的共同侵权导致了被代理人利益受损，因此无论是代理人还是第三人单独承担全部责任都是不公平的，从而排除B和C选项。那么A选项和D选项呢？从“执法者”的角度来说，最重要的并不是计算构成共同侵权的代理人和第三人究竟承担多少比例的责任，而是迅速恢复被破坏的正常社会关系，挽回受害者的合法权益，要避免旷日持久的细节纠纷导致受害者的权益迟迟得不到维护，因此为了尽可能牺牲少的公共资源尽快恢复被破坏的秩序，采用A的“连带责任”担责方式。

实例3：展览权归原件所有人所有

2013年卷二第72题：

王某创作了一幅油画，以3万元的价格卖给李某并交付了画作。根据著作权法及相关规定，下列哪些说法是正确的？

A、李某取得该幅油画的所有权
B、李某有权将该幅油画放在美术馆展出
C、李某有权许可他人复制该幅油画
D、李某有权许可出版社出版该幅油画

本题的正确答案为A和B，其中需要注意的是B选项，考察的知识点是黄某通过获得该油画的原作获得了展览权而没有获得许可他人复制或出版该画的权利。我国《著作权法》第18条规定“美术等作品原件所有权的转移，不视为作品著作权的转移，但美术作品原件的展览权由原件所有人享有”。读者可以思考一下为什么对著作权中的展览权作了特殊规定？因为如果不如此规定意味着美术作品原件所有人甚至将其示诸亲友的权利都没有，这不仅是有违公民的感受，更不可能有任何执行的可行性。

又例如民事诉讼中管辖权通常采用“原告就被告”的原则，为什么不是反过来？从立法者和执法者的角度来看，大多数情况下无论是对于后续法院等依职权搜集证据还是执行被告人财产的角度来说，“原告就被告”都使得法律的执行成本更低，司法资源得到更合理的利用。什么情况下会采用“被告就原告”的管辖权处理方式？很简单，当“被告就原告”的司法管辖成本更低，执行更加容易时或者更好地维护当事人合法权益时。

实例4：

2008年卷一60：

张某为北京市人，李某为上海市人。张某在天津市大量制造某产品，并在其上标注了李某拥有的专利权的专利号。下列关于查处张某假冒他人专利行为管辖部门的说法，哪些是正确的？

A、应当由北京市管理专利工作的部门管辖
B、应当由上海市管理专利工作的部门管辖
C、应当由天津市管理专利工作的部门管辖
D、北京、天津两市管理专利工作的部门均有权管辖

本题正确答案为C选项，站在“立法者”和“执法者”的角度来看非常简单，谁能够“多快好省”地查清此案呢，当然是侵权行为发生地。

实例5：

2010年卷二第19题：

根据民事诉讼法及相关规定，在原告住所地与经常居住地不一致的情况下，下列哪些民事诉讼由原告经常居住地人民法院管辖？

A、张某对被劳动教养的姚某提起侵权之诉
B、王某对被监禁的刘某提起侵权之诉
C、陈某对被宣告失踪的王某提起离婚之诉
D、姜某对旅居美国的伊某提起离婚之诉

正确答案为ABCD，其中C和D均是典型的采用“被告就原告”执行成本更低，解决速度更快的情况，反而是“原告就被告”执行难度更大，所以当然均可以采用“就原告”的管辖方法。

类似地，读者可以参考2009年卷二第22题。

结语

综上，笔者认为代理人资格考试是刚刚进入专利代理行业的同仁鞭策自己深入学习的契机，考生由“应对”心态转变为“学习”和“思考”的状态，深入思考可以为将来全面应对知识产权工作奠定基础，而不是仅仅在“翻译”、“撰写”与“答OA”的三角之间辗转。

例如，请读者由如下真题展开：

2008年卷一第28题：

甲钢铁公司委托乙研究所为其开发一种新的钢铁冶炼方法，乙在开发过程中由于研究人员短缺，经甲同意邀请已退休两年的科研人员丙一起进行开发，并共同完成了该项任务。甲、乙、丙之间均未就开发成果申请专利的事宜进行约定。下列关于该钢铁冶炼方法专利申请权归属的说法哪些是正确的？

A、属于乙
B、属于甲和乙共有
C、属于乙和丙共有
D、属于甲、乙、丙共有

本题正确答案C，依据专利法第8条“两个以上单位或者个人合作完成的发明创造、一个单位或者个人接受其他单位或者个人委托所完成的发明创造，除另有协议的以外，申请专利的权利属于完成或者共同完成的单位或者个人；申请被批准后，申请的单位或者个人为专利权人”，没有什么难度。

现在我们换个角度，将题目中的“经甲同意邀请已退休两年的科研人员丙一起进行开发，并共同完成了该项任务”修改为“经甲同意聘请已退休两年的科研人员丙完成了该项任务”，此时答案为A，因为界定“职务发明创造”时依据专利法实施细则第12条的规定“专利法第六条所称本单位，包括临时工作单位”，丙属于职务发明，此时专利申请权属于乙研究所。

如果仅仅将题目中的“并共同完成了该项任务”中的“共同”删除，修改为“并完成了该项任务”，此时答案还能是C吗？应该说这种情况下存在争议，对于“邀请”这种到底意指临时聘用还是合作意味非常不明确的词汇，此时丙算不算作为乙研究所的员工进行了“职务发明创造”是不好明确的。

进一步，如果我们采用另一种修改方式，将“退休两年的科研人员丙”修改为“退休半年的甲公司原科研人员丙”，那么同样依据专利法实施细则第12条，“退休、调离原单位后或者劳动、人事关系终止后１年内作出的，与其在原单位承担的本职工作或者原单位分配的任务有关的发明创造”，此时科研人员丙的行为是不是要被视为在甲公司的“职务发明创造”，在没有明确约定该发明创造的归属的情况下该发明创造是不是属于甲和乙共有呢？这也是个值得思考的问题。

可以看到一个题目在实际操作中因为当事人的操作将发生多种可能，直接影响后续权利归属。如果考生秉持这种将相关法与专利法等结合学习的态度，那么有一天专利代理人受邀起草一份技术开发合同时就能够有意识地提前问清楚研究所需原材料和设备是谁提供的，提供方有无收取费用，研究人员中有无此前存在雇佣关系的人，从而避免模糊词汇，对可能出现的专利权归属纠纷防患于未然。

最后，笔者提出一个实际工作中遇到的关于专利侵权的可能性的咨询，欢迎读者指正笔者的回复是否合适。

客户问询“中国最高人民法院司法解释的第20条中记载了‘对于将依照专利方法直接获得的产品进一步加工、处理而获得的后续产品，进行再加工、处理的，人民法院应当认定不属于专利法第十一条规定的“使用依照该专利方法直接获得的产品’，你的此前回答2的后半部分是否属于上述“再加工”呢？这是否属于贵方所述‘北京市高院专利侵权判定指南’第116条的情况？）”。

对此，笔者回复如下：

“为了您的理解，请想象并思考以下情况：A获得了酱油的制造方法的专利权，B通过该制造方法制造并出售酱油，其行为构成专利法第11所述‘制造’和‘使用’，侵害了A的权利。另外，C购入该直接获得的产品酱油并且将其进一步加工处理为后续产品酱油粉，这构成专利法第11条规定的‘使用依照该专利方法直接获得的产品’，也构成对A的权利的侵害。D将该后续产品酱油粉作为桶装面的调料，这已经是对通过该制造方法直接获得的酱油的进一步加工而成之物酱油粉的再加工处理，因此不为损害A的权利。换句话说，D的行为属于中国最高人民法院司法解释第20条所规定情形。但是，D若以侵害A的权利为目的与B、C、及D合作，或者以侵害A的权利为目的诱导B、C、及D，则属于该最高院司法解释第21条及北京高院专利侵权指南第116条的情况，依据侵权责任法为连带侵权行为”。

总之，在学习和领会中国专利制度和专利相关知识，顺利通过专利代理人的过程中切忌因拘泥于某个知识点而“只见舆薪，不见泰山”；也要避免知识点的碎片化导致“横看成岭侧成峰，远近高低各不同”而弄得徘徊五里雾中而不识庐山面目，而是既要脚踏实地老老实实积累，以求“千里之行始于足下”，也要宏观把握，有更高维度的理解，方能实现“不畏浮云遮望眼，只缘身在最高层”。

来源：IPRdaily中文网（iprdaily.cn）
作者：张建鹏  朝鲁蒙  北京连和连知识产权代理有限公司代理人
编辑：IPRdaily赵珍          校对：IPRdaily纵横君

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