行为保全的大门是否就此敞开？评最高院知产行为保全司法解释

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来源：IPRdaily中文网（IPRdaily.cn）

作者：郭洁 兰台所知产团队律师

原标题：行为保全的大门是否就此敞开？——评最高院知产行为保全司法解释

2018年12月20日，在中国成功赢得对苹果iPhone的禁令之后，高通在德国慕尼黑法庭又下一城：禁止苹果在德国销售含有一个特定组件的部分iPhone机型。

在知识产权领域，禁令制度，或称行为保全制度，是强化知识产权保护的标志性制度，其要求法院在最终判决作出之前，就给予权利人以“提前”保护，制止侵权行为继续进行。12月13日，最高院出台了知识产权纠纷行为保全制度的司法解释，此举不仅回应了行为保全制度在知识产权领域的司法实践需求，更将行为保全制度推到聚光灯下，在更大范围内受到关注。

亮点一：不再将“胜诉可能性”纳入考量范围

行为保全发生在最终判决之前，一旦保全“错误”，将会影响各方的利益，这就导致胜诉可能性的判断成为关键因素。行为保全制度一直深受我国司法实践诟病，其中重要的因素即是法院判断是否裁定构成行为保全的过程中，过分依赖胜诉可能性，只有在申请人胜诉的可能性达到“确定无疑”或者“基本无误”的情况下才考虑行为保全，由此导致“未审先判”，与行为保全制度设置初衷背道而驰。

然而，本次最高院司法解释，相较于2015年的征求意见稿而言，最值得关注的一点即是取消了“申请人在本案中是否有胜诉可能性”的明确说法，而是将法院审查行为保全申请因素的第一项转变为：“（一）申请人的请求是否具有事实基础和法律依据，包括请求保护的知识产权效力是否稳定。”

与此相呼应，本次司法解释第八条，对如何判断“请求保护的知识产权效力是否稳定”给予了判断标准，即考虑所涉权利的类型或者属性、是否经过实质审查、是否处于宣告无效或者撤销程序中以及被宣告无效或者撤销的可能性、是否存在权属争议等因素；针对实用新型或者外观设计专利权进行行为保全的，本次司法解释第九条明确，“应当提交由国务院专利行政部门作出的检索报告，专利权评价报告或者专利复审委员会维持该专利权有效的决定。”

更准确的说，就涉及知识产权纠纷的行为保全，从法条设立的情况来看，不需要再考虑被控侵权人的侵权情况，仅需就是否具有事实基础和法律依据、知识产权的效力是否稳定进行考量，这样大刀阔斧的举措，将会给予法官非常大的自由裁量权。

就“胜诉可能性”这一考量因素来说，无论英国还是美国，行为保全制度的发展都是建立在诸多判例的基础之上，并且伴随着时代发展的洪流而不断精进的：英国采取实质性争议标准：“原告确实有一个严肃的需要法院审理的争议（a serious question to be tried）”[1] ，排除滥诉和不可能胜诉的情形即可；美国对于侵权成立要求优势证据，但是对于权利有效性和可执行性等问题则采取推定成立的态度，并且进一步要求对临时救济的证明标准只是“清楚显示”标准，临时禁令只是临时性救济，无可争辩标准应当是永久禁令时适用的标准。

但是综合来说，无论是英国还是美国，都强调了在判断是否作出行为保全裁定的过程中，不应当割裂依赖某一判断因素，尤其不应当过分倚重“胜诉可能性”，而应当综合“难以弥补的损害”、“双方利益平衡”和“社会公共利益”进行考虑。而像最高法此次司法解释将“胜诉可能性”完全抹去，实属罕见，接踵而至的司法实践适用问题，还需时间检验。

亮点二：“难以弥补的损害”开始着眼损害可能性

存在难以弥补的损害是设立行为保全制度的正当性依据。正是因为存在事后赔偿难以弥补的损害，才有必要设立行为保全制度，允许申请人在法院作出终局判决之前，申请法院责令对方作出或者禁止其作出一定行为。可以说，难以弥补的损害时行为保全制度中最为核心的概念。行为保全制度饱受诟病的另一个重要原因，即是在司法实践中，惯常的做法是只要通过判决可以计算出损失，就不算难以弥补的损害，导致无法认定何为行为保全制度中“难以弥补的损害”。

此次司法解释第十条中，将“难以弥补的损害”确定为：“（一）被申请人的行为将会侵害申请人享有的商誉或者发表权、隐私权等人身性质的权利且造成无法挽回的损害；（二）被申请人的行为将会导致侵权行为难以控制且显著增加申请人损害；（三）被申请人的侵害行为将会导致申请人的相关市场份额明显减少；（四）对申请人造成其他难以弥补的损害。”

可以看出，本次司法解释将申请人的人身性质权利、侵权行为难以控制且显著增加申请人损害、市场份额明确减少纳入到“难以弥补的损害”中，目前从条文来看，是综合考虑了损害可能性和损害结果。这样的做法与美国判断“难以弥补的损害”有相似之处：Ebay案之后，美国在Herb Reed v. Florida一案中表述了不同禁令中对于损害要求的区别：永久禁令要求有损害的可能性（likelihood）和实际(actual)损害；诉前禁令有损害的可能性(likelihood)即可。[2]

这就意味着，法院在判断是否构成行为保全的过程中，推测性和假定性的比重加大，并且更突出裁定结果依个案不同而不同的特点，给予法官更多的自由裁量权。  

亮点三：进一步明确“情况紧急”的使用情况

根据《民事诉讼法》第一百条的规定，法院对“情况紧急”的行为保全申请，必须在四十八小时作出裁定。本次司法解释明确了“情况紧急”的五种情形，即：“（一）申请人的商业秘密即将被非法披露；（二）申请人的发表权、隐私权等人身权利即将受到侵害；（三）诉争的知识产权即将被非法处分；（四）申请人的知识产权在展销会等时效性较强的场合正在或者即将受到侵害；（五）时效性较强的热播节目正在或者即将受到侵害。”

然而，明确了“情况紧急”的适用情形，仍旧没有解决一直以来，诉前行为保全可操作性不强的问题。这是由于，法律规定必须在四十八小时之内作出裁定，在现有审判体系的情况下，裁定的作出既要求法官短时间内审查并进行判断，又要牵扯法庭之间的协作配合，重重压力下，法官不愿意也不能在四十八小时内作出裁定，诉前行为保全虚置化。本次司法解释的修改，虽然明确了“情况紧急”适用的情况，但是仍没有解决实际操作层面面临的问题。    

可以说，在目前知识产权领域立法层面、司法层面日新月异的大背景下，这样一部审判层面司法解释的出台是符合时代潮流发展的大势的。尤其是本次司法解释取消“胜诉可能性”、强化“难以弥补的损害”在损害可能性上的判断，可谓大刀阔斧。然而，本次知识产权案件行为保全制度的进一步明晰，是否是春江水暖，后续配套司法制度又能否跟上，是需要法律从业者们，饱含着法律人的冷静与理性，进行思考和留意的。

注释：

[1]Am. Cyanamid Co. v. Ethicon, Inc., 443F. Supp. 46, 48 (S.D.N.Y. 1977)

[2] Mark A. Lemley, Did EbayIrreparably Injure Trademark Law?, 92 Notre Dame L. Rev. 1795, 1798 (2017)

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作者：郭洁 兰台所知产团队律师

编辑：IPRdaily赵珍          校对：IPRdaily纵横君

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