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来源：IPRdaily中文网（IPRdaily.cn）
作者：姜莹丽 兰台所知产团队律师
原标题：“葛优躺”该如何躺：再议名人肖像权的保护
近日，葛优与艺龙的案子将名人肖像表情包能否使用的问题推到风口浪尖。最终北京市第一中级人民法院判决，艺龙公司的行为构成对葛优肖像权的侵害，判决艺龙公司赔礼道歉，并向葛优赔偿75000元。该判决也让民众在使用表情包时产生疑虑，名人形象的表情包到底能不能用，如何用才不算是侵权？
随着当代的“丧文化”、“佛系”风潮的兴起，一张1993年的《我爱我家》剧照在社交网络上爆红，照片中“二混子”季春生带着一脸生无可恋的神态，萎靡不振地瘫躺在沙发上，该剧照被网友制成表情包“葛优躺”，网友借以此表情包自嘲自己的颓废或相互调侃以减轻内心压力。
在最近知名的“葛优躺”案件中，“艺龙旅行网”在其微博中使用了“葛优躺”作为配图，并将图片的背景变更为床、浴室等酒店背景，演员葛优将艺龙网信息技术（北京）有限公司（以下简称艺龙公司）诉至法院，该案经过二审终审，最终北京市第一中级人民法院判决，艺龙公司的行为构成对葛优肖像权的侵害，判决艺龙公司赔礼道歉，并向葛优赔偿75000元。
该判决也让民众在使用表情包时产生疑虑，名人形象的表情包到底能不能用，如何用才不算是侵权？在此笔者将从表演形象与名人肖像的关系、名人肖像权与公众利益的冲突以及名人肖像权核心利益三个维度解答相关公众的疑惑。
表演形象与名人肖像的关系
我国《民法总则》第一百一十条，《民法通则》第一百条和《侵权责任法》第二条都明确规定了肖像权是应当被保护的法定权利，将肖像权定义为是公民对在自己的肖像上体现的精神利益和物质利益所享有的人格权。
名人的肖像权之所以较普通自然人的肖像权具有更高的商业性利益是因为名人的肖像辨识度高，而这种高辨识度往往并非源于名人的体貌特征有别与常人，而是因为名人的肖像往往与其塑造的特定的形象挂钩，这些特定形象在受众心目中留有深刻的印象，这点在演艺明星中体现尤甚。
当演艺明星表演的角色广受好平时，表演的角色形象更成为商业主体在宣传策划时的宠儿，甚至有些表演形象与饰演者本人的肖像存在较大的差别，在此情况下表演的形象是否可以归属于饰演者的肖像范畴呢？
在六小龄童诉蓝港在线（北京）科技有限公司（以下简称蓝港公司）人格权纠纷案中，蓝港公司开发的游戏作品使用了西游记孙悟空的形象，该形象酷似六小龄童扮演的孙悟空，原告六小龄童认为蓝港公司的行为侵犯了其肖像权，但蓝港公司辩驳其游戏使用的是吴承恩创作的孙悟空形象，虽然原告也饰演过该形象，但其本人形象与孙悟空的形象相差较大，并没有侵犯原告的肖像权。
该案的二审法院认为，法律认可来自个人投资和努力演绎出的形象所具有的商业上的价值，当被他人擅自使用时，不仅仅侵犯肖像权上承载的人格尊严，也侵犯了权利人自己使用或者许可他人使用的财产上之利益。这样不仅会降低回报，挫伤权利人积极投入和努力创造的动力，最终还会影响广大公众从中受益。所以，当某一角色形象，能够反映出饰演者的体貌特征并与饰演者具有一一对应的关系时，应当将该形象作为自然人的肖像予以保护。[1]
具体到上述案件中，使用表情包“葛优躺”的实际形象是“二混子”季春生，鉴于葛优的精湛演技，将“二混子”季春生的颓废形象塑造的深入人心，同时“二混子”季春生也能够反映出饰演者葛优的体貌特征，网友甚至将该颓废瘫坐形象贴切的形容为“葛优躺”，更体现了季春生与葛优之间一一对应的关系，所以，表情包“葛优躺”属于葛优的肖像。
名人肖像权与公众利益的冲突
肖像权，以人格利益为核心内容，具有不可让渡性。就立法本意来讲，对肖像权的保护，体现了国家和社会尊重和保障人权——人格尊严和人格自由。然而，对名人人身利益保护，却应区别于一般自然人，在面对公众利益时应当采取“克减”的态度。
这是因为，与一般自然人相比，名人的人格利益容易与公众利益产生冲突，特别是社会公众的表达自由、知情权利等。当名人的人格利益与表达自由产生冲突，比如在新闻报道、评论中揭露隐私、使用其肖像，就形成违法阻却事由，不构成侵权。[2]
但一般自然人因其知名度低，其肖像权与公众利益交叉过少，在公众行使表达自由的权利时，便不能随意使用一般自然人的肖像。
在刘翔诉《精品购物指南》案中，《精品购物指南》将刘翔在雅典奥运会上夺冠的照片作为其1 000期特刊的封面刊出，并且在这张照片下方刊登了一则中友百货公司的购物节广告。刘翔以其侵犯肖像权为由，将《精品购物指南》诉至法院。
一审法院认为“《精品购物指南》使用刘翔在公共领域的照片属于正常的新闻报道，不属于侵权”。[3] 而二审法院却认为，千期专刊封面上的刘翔肖像与购物节广告之间虽然不具有直接的广告关联，但具有一定广告性质的关联性，该行为属于对刘翔人格的商业化侵害。[4]
笔者认为当公众人物的肖像与社会的公众的利益产生较大关联时，其必须承担比普通自然人更多的容忍义务，一些明星的肖像常常会引起公众的兴趣，这种兴趣也属于一种公众的利益，新闻媒体在报道新闻时，刊载明星在公共场合的肖像以满足公众兴趣或进一步了解新闻内容，未经肖像权人的许可，不构成对本人肖像权的侵害。
就“葛优躺”表情包而言，基于社交网络时代，表达越来越符号化，葛优躺已经不仅仅只是93年的一张剧照，更是一种对“颓废”状态的符号化表达，当人们在使用“葛优躺”表情包以表示“颓废”状态时，并没有对葛优本人产生任何的抨击，丑化影响，葛优躺已经与公众的表达建立极大的关联性，这种表达也是一种公众利益，当公众的表达利益与葛优的肖像权相冲突时，就需要采取“克减”的态度，不能因尊重个人的人格利益而舍弃大众的利益。
名人肖像权利益核心乃商业价值
肖像权作为公民外貌形象体现在物质载体之上的这一特点，使他还具有物的某些基本特征的实在客体性质，具有一定的财产价值。[5]名人与普通自然人的区别在于其知名度高，而较高的知名度为其肖像权带来可观的财产商业价值，对名人肖像权商业利益保护应采取“加强”的态度，究其保护的内在动因是为了防止不正当竞争。
但我国《民法通则》第一百条规定没有区分不同主体的肖像权权利边界，统一规定公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像。
以营利为目的使用一般理解为商业性使用，通常认为，非商业使用构成合理使用的可能性更大，但是并非任何商业使用均不构成合理使用，尤其是当代靠流量评估价值的时代，浏览量越高，商业价值性越大。
名人作为公众人物，其肖像包括其饰演形象必然大量出现在自媒体发表的文章中，以丰富读者的感官，增加浏览量。从这个角度看，自媒体未经本人同意使用肖像的行为似乎属于商业行为，应定性为以营利为目的使用。
这种标准对普通自然人而言，是适当的，正如上文所述，普通自然人的肖像权更多体现其人格利益，未经本人许可将其肖像发表在自媒体文章中，伤害了普通自然人的人格尊严和精神利益。
但是，对名人而言，保护肖像权的核心是保护肖像权的商业性利益，肖像权的商业性利益内核是建立商品，服务或者企业与名人之间的联系，利用名人效应提升商品服务的知名度。也就是说，当使用名人肖像时，并未建立或引起公众误认为商品与服务与名人之间的关联关系，就没有利用名人肖像权的财产价值。
故，在自媒体发表的文章中，其配以名人肖像图仅仅是评论性的，解释性的或者展示性的而非建立商品或服务与之关联的行为，都应属于合理使用的范畴。
同时，名人肖像权人格利益保护虽采取“克减”态度，并不意味着名人肖像权的人格利益不受保护，在使用名人肖像时，应当以尊重肖像人物的形象为前提，不能恶意的丑化他人人格，诋毁他人形象，否则构成侵犯肖像人的肖像权。
就“葛优躺”表情包而言，在社交平台上的使用多为搞笑、放松与自我调侃，并没有利用葛优的肖像权的商业利益。同样，一些自媒体发表的文章，在使用“葛优躺”表情包时，并非利用名人效应来宣传商品或服务，可以被视为合理使用范畴。但在葛优诉艺龙案中，艺龙的微博确实是将葛优的形象与其服务建立了一定的关联，侵犯了葛优的肖像权。
名人的表演形象虽然不同于其本人肖像，但当表演形象能够反映出饰演者的体貌特征并与饰演者具有一一对应的关系时，该表演形象要纳入名人的肖像权保护范畴；名人相对于普通自然人而言，其肖像权必然与公众利益的交叉更多，此时，名人对公众使用其肖像从人格利益的保护上要承担更多的容忍义务，但名人肖像权的商业利益却强于一般自然人。公众在使用名人肖像时，要在合理的使用的范畴之内，不能既要利益又要免责。
注释：
[1]北京市第一中级人民法院（2013）一中民终字第05303号判决书
[2]陈明涛：《保护明星肖像权的边界》
[3]北京海淀法院（2005）海民初字第2938号民事判决书
[4]北京市第一中级人民法院（2005）一中民中字第8144号判决书
[5]王利明，《人格权与新闻侵权》，中国方正出版社，2010年11月第1版，第270页
来源：IPRdaily中文网（IPRdaily.cn）
作者：姜莹丽 兰台所知产团队律师
编辑：IPRdaily赵珍 校对：IPRdaily纵横君
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