“专利恶霸”是怎样练成的？（上篇）

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作者：陆峰   IPRdaily特约作者

原标题：“专利恶霸”是怎样练成的？（上篇）

从诺基亚与苹果的专利纷争切入

2016年12月20日，苹果向Acacis和Conversant等9家诺基亚的 “盟友”公司（因为这些公司收购了诺基亚申请的大量专利）提出反垄断和反不正当竞争诉讼，苹果指控它们与诺基亚合谋，制定了一项“旨在从苹果和其他移动设备制造商手中敲诈高额收入”的计划，违反了标准必要专利的“fair, reasonable, and non-discriminatory terms”（公平、合理和无歧视，以下简称为FRAND）许可原则。上述9家被告公司均为专利主张实体（NPE：Non-Practicing Entities；或PAE：Patent Assertion Entity，以下简称为NPE）。12月21日，诺基亚在德国、美国法院和美国贸易委员会（ITC）等地对苹果公司发起了有力的回击，诺基亚指控苹果侵犯其32项技术专利，这也标志着沉寂了5年的诺基亚和苹果专利纷争重燃战火。

2009年，苹果和诺基亚爆发了新旧两代手机“王者”的专利大战， 2011年双方达成专利许可协议，从结果来看，诺基亚赢得了诉讼，迫使苹果为使用其专利支付相应的费用，但是诺基亚声称：该协议只涵盖了诺基亚的部分核心专利，苹果一直拒绝向诺基亚支付其它的标准必要专利或重要发明支付许可费，但是苹果在其产品上使用了这些未经许可的专利并获利，（从苹果事后关于“诺基亚所持有一些专利属于行业标准专利，不应列入授权收费范围”的说法，似乎印证了诺基亚上述声称内容的真实性）。诺基亚随后将不在许可协议内的相关专利逐步转让给了上述被告Acacia和Conversant等多家NPE，其中Acacia公司收购了500多件专利和Conversant收购了2千多件专利，其中包括1200件被诺基亚宣称为GSM、GPRS、UMTS和 LTE等标准的必要专利，近年来，以Acacia和Conversant为首的有关NPE利用这些专利向苹果发动了多次专利侵权诉讼（比如Acacia公司曾42次起诉过苹果）。

从上文可知，苹果与诺基亚及其NPE“盟友”产生争端的根源在于：苹果拒绝向诺基亚支付全部相关标准的必要专利和重要技术发明的授权许可费。那么诺基亚及其“小伙伴”向苹果追讨相关专利许可费是否正当、合理？苹果为什么全然不惧诺基亚、爱立信和NPE等专利权人向其发起专利侵权诉讼？苹果为什么敢于主动向诺基亚、高通等标准必要专利“大户”发动进攻？其中有哪些深层次原因和产业背景？

一、“专利恶霸”概念的提出

笔者认为，诺基亚和NPE的上述行为具有正当性，因为苹果拒绝支付许可费的诺基亚相关专利之中，至少有1200件可能涉及GSM、GPRS、UMTS和 LTE等标准必要专利，这些标准必要专利和其他重要技术发明的组合应当具有存在较大商业和法律价值，诺基亚将这些专利组合转给Acacia和Conversant等NPE，可以减少管理、运维成本，可以得到现金流和将来的收益分红，可以避免直接对抗苹果带来的法律风险、商业掣肘、长期诉累和股票风险，因此转让专利的行为是正当的；尽管诺基亚已经退出手机市场（即将问世的诺基亚手机只是第三方厂商贴牌生产），但还保留有大量CDMA、WCDMA、GPRS、UMTS、GSM、HSPA和4G/LTE等相关标准必要专利和显示器、用户界面、软件、天线、芯片组以及视频编码等领域的重要技术发明。而苹果或其他终端厂商一般只拥有手机产品领域的专利，此类专利对诺基亚而言，已经没有交叉许可的使用价值，因此，诺基亚向苹果等手机终端商增收相应的专利许可费用是正当、合理的。值得一提的是，诺基亚因为业务转型而带来的专利授权收费方案的调整、与NPE的合作甚至自身的NPE转化等问题并不是个案，与之情况类似的公司还有以前的爱立信和将来的IBM等，上述公司拥有众多标准必要专利和重要发明，它们业务模式重大转变产生的系列问题和深远影响是业界不容回避的重要议题。

Acacia和Conversant等NPE得到诺基亚转让的相关专利后，通过起诉苹果等公司，可以实现相关标准必要专利和重要发明的价值,并反哺给诺基亚，使其可以逐步收回以前为技术创新而投入的巨额研发经费和专利运营、产业化、标准化等费用。与高校、中小技术型公司相比，NPE的诉讼团队配备的专业团队和充裕资金可以向专利侵犯方发起强有力的诉讼进攻；与诺基亚、爱立信等昔日列强相比，NPE少了很多商业上的羁绊和顾忌，所以对苹果采取不对称的法律行动更方便、高效和具有攻击性。因此NPE的介入，有利于解决小型技术创新型公司或诺基亚等公司向苹果这样的巨无霸公司主张专利权困难的窘境，具有一定的正当性和必要性。

其实苹果与诺基亚交恶并不是个别现象，近年来，苹果几乎强硬地拒绝了所有专利持有人（爱立信、诺基亚、高通和众多NPE）的权利主张，相对于谈判磋商的和平手段，苹果更热衷于采用对簿公堂的激烈对抗方式来解决专利许可和侵权等问题。实际上，被众多NPE经常攻击的“大肥羊”-苹果公司是在“扮猪吃老虎”，其已悄悄地变身成为了电信产业最可怕的“专利恶霸”。

所谓的“专利恶霸”（Patent bully），是指那些虽然已取得较大市场成功，但在相关领域需要大量实施他方专利，于是利用其自身雄厚的经济实力、市场垄断地位和社会影响力、媒体控制力等优势，采用各种颠倒黑白、混淆视听的不当手段，破坏专利保护规则和产业生态秩序，系统性削弱专利权价值和限制专利持有人诉讼权利，从而降低专利许可支出成本的产品公司或团体。

“专利恶霸”的基本特征是：

1、“专利恶霸”一般来源于竞争激烈、诉讼频发、技术错综复杂、专利数量巨大、专利技术相互交叉和覆盖的ICT产业；

2、“专利恶霸”在相关技术领域的技术创新和专利储备不占优势，或者不同主体拥有的专利技术相互交叉和覆盖。通信行业一个以标准为核心的产业，设备制造商、运营商及芯片厂商都要围绕通信标准运转产业链。通信行业是一个技术高度密集的行业，其专利特点与其他行业有明显区别。通信行业要求互联互通，必须有统一的标准，标准化将私有的专利变成了公用的必要专利、基础专利。通信设备技术高度密集，专利高度交叉，许多公司的技术和专利是“你中有我、我中有你”。这些技术特点决定了任何一家通信企业不可能只使用自己的技术来完成产品开发，企业的产品必然会用到其他公司的专利。比如上述CDMA、WCDMA、GPRS、UMTS、GSM、HSPA和4G/LTE等相关重要通信标准的必要专利主要掌握在高通、诺基亚、爱立信等公司手中，“专利恶霸”在该领域的实力对比明显不足，所以通常情况下“专利恶霸”们应当向标准必要专利持有人支付很多专利许可费用。

3、“专利恶霸”一般是为在硬件或操作系统领域取得巨大成功的产品公司，他们在具体的细分市场具有较强的领先优势、垄断地位和市场控制力，比如：微软的Windows操作系统、英特尔的PC芯片、谷歌的Android操作系统等，其中苹果的优势最为明显，该公司通过Iphone、Ipad、Ipod touch、MAC等硬件设备，Ios、Mac OS等操作系统，iCloud、iTunes Store和App Store等在线应用服务平台建立了相对封闭的生态圈和完整的产业平台；

4、“专利恶霸”行为方式主要包括：污染法律环境；游说立法；资助高校、科研机构研究机构发布倾向性研究课题报告和文章；收买媒体进行倾向性报道和评述；发动反垄断控告；贬低专利权人声誉；拖延专利持有人权利实现周期和成本；贬低标准必要专利价值；混淆创新概念；限制专利权人诉讼权利等全方位打压手段；“专利恶霸”的行为具有欺骗性、系统性、长期性和隐蔽性等特点。

5、“专利恶霸”相关行为的主要目的在于：不向或少向专利持有人支付授权许可费或侵权损害赔偿金。

如上文所述，“专利恶霸”以电子消费霸主-苹果为代表，此外还包括微软、英特尔、谷歌等巨擘，这些公司当前市值总和远超万亿美元。“专利恶霸”的产品在相关细分市场形成事实上的垄断后，为了实现利益最大化，他们一方面希望尽可能地保住其垄断地位，另一方面却又希望降低市场准入门槛，吸引产业链上、下游更多的厂商加入其阵营，形成产业集合体，以降低使用其产品的整机成本，所以“专利恶霸”会本能的排斥和反对其他专利持有人向其或友商主张专利权利。但现实情况却是“专利恶霸”们根本无法避免使用其他专利权人的专利（特别是通信标准必要专利）。

为了争夺市场占有率和利润，“专利恶霸”必然会与通信标准必要专利的持有人产生难以调和的对立和冲突。“专利恶霸”通常会实行双重标准，一方面，他们会高度重视自身的产品专利，利用自有专利不断向竞争对手发动专利侵权诉讼，捍卫自身产品的领先优势和市场地位，比如苹果诉三星等；另一方面，他们会联合起来，动用其强大的影响力和号召力，通过各种手段系统性地削弱通信标准必要专利的价值，限制专利权人的诉讼权利（详情见下文）。

 “专利恶霸”与专利权人（特别是标准必要专利持有人）及NPE如何进行博弈？其对通信产业和专利司法制度造成了何种深远影响？国内产业应该如何反思和应对？本文将结合诺基亚与苹果的诉讼情况和通信产业的具体状况，尝试对相关问题进行粗浅的分析和讨论。

二、“专利恶霸”的行为方式及危害

（一）“专利恶霸”的恶语中伤

1、“专利流氓”的蔑称

“专利流氓”（Patent Troll），又称专利蟑螂、专利鲨鱼、专利投机者等，通常认为“专利流氓”是指这样一类公司，它们滥用专利系统中的漏洞，即使手上只拥有1件或若干件专利，它们也会向成百上千家目标企业肆无忌惮地发信，要求这些企业缴纳专利使用费。这类企业的所作所为显然不是以提高产品的设计自由和推广创新技术为诉求。“专利流氓”这个蔑称来源于英特尔公司，2001年Techsearch公司（一家NPE机构）对英特尔发起了一场专利诉讼，当时英特尔副法务长Peter Detkin 用“Patent Troll”这个名词来形容 Techsearch公司及其代理律师, 后来该词被业界广为流传，其道德贬损的味道可见一斑。

近年来，在该词的发源地美国，法院早已禁止被告在法庭上使用“Patent troll”一词，因为这是贬损专利权人的称谓。2014年，在GPNE（NPE,拥有3GPP通信标准必要专利）诉苹果专利侵权案中，美国地方法官露西·高（Lucy Koh）对苹果起诉文件中所使用的描述词语十分不满，她要求苹果不要在她所审理的案件再将“专利流氓”、“强盗”、“赏金猎人”、“掠夺者”、“玩弄法律”等描述性词语加在 GPNE公司的身上，该法官只允许苹果使用“非实业公司”、“专利持有公司”、“授权公司”、“一家没有产品的公司”等没有明显攻击性的词汇。目前国际社会在正式场合都使用NPE或者PAE等中性称谓，称谓上这种微妙变化，正表明了西方在这个问题上的理性回归。实际上，NPE商业模式本身是没有错误，只是当某些公司或者个人将其滥用的时候才会带来负面影响。

NPE诉讼在美国的泛滥的原因，离不开其专利制度和民事诉讼制度的特殊诱因，与之对应的是Anti-Troll和Anti-NPE等概念在美国叫嚣尘上、大行其道，谷歌等大公司向国会肆意游说，造成了业界对NPE产生了极大误解，美国在面对NPE商业模式的态度上似乎被扭转走向了另一个极端，营造了一种非常不利于专利权人的氛围。虽然由谷歌等“专利恶霸”支持的Anti-Troll 提案没有获得国会的通过，但是整个大环境受到的影响已经深远，以至于给大众造成只有产品公司才有权利去捍卫专利权益，NPE兴诉完全是敲诈和勒索等错误认识。

如此而言，又将置极其具有创新活力的学校、个人发明人、中小技术创新型企业和专注于投资发明的公司等至于何地呢？而事实证明，历史上众多伟大的发明都是这些体系中诞生出来的。

2、无端谴责诺基亚及其NPE“盟友”

苹果在起诉诺基亚9家NPE“盟友”的诉状中，苹果反复控诉诺基亚与相关NPE联手合谋，利用标准必要专利形成的统治地位，违反了FRAND许可原则，对苹果等手机终端厂商构成了垄断和不正当竞争等。经研究分析可以发现，诺基亚2011年逐渐退出了手机市场后，并开始将其拥有的海量专利“化整为零”转让给很多NPE进行运营，但是诺基亚的总体表现上还是比较守规矩的，具体情况如下：

与电信运营商的关系：T-Mobile、AT&T等美国主要电信运营商可谓是诺基亚的“衣食父母”，其中T-Mobile更是诺基亚目前在美国，乃至全球市场最重要的客户，因此诺基亚对大型电信运营商基本没有发起过专利诉讼。值得一提的是，华为为了解决专利许可协议问题，2016年在美国起诉T-Mobile专利侵权时，诺基亚还采用了“围魏救赵”的方式，通过对华为发起类似的专利诉讼来化解T-Mobile的困境（详情见拙作《诺基亚—“王者归来”的忧患》）。

与电信设备商的关系：目前全球主要电信设备厂商分别为华为、爱立信、诺基亚（合并阿尔卡特-朗讯和西门子之后）等公司，众所周知，这些公司都拥有可观的专利储备，所以巨头之间如果爆发专利大战，就有可能出现鹬蚌相争、渔翁得利的局面，所以诺基亚似乎比较忌惮同级别的竞争对手。除了上述诺基亚“被迫”向华为出手的情况，近年来诺基亚未向爱立信、中兴和思科等公司发起过专利诉讼。

与终端厂商的关系：近年来，诺基亚为了收取专利授权费，确实频频向手机终端厂商发起专利进攻，目前已有三星、HTC、微软、黑莓、LG、索尼、摩托罗拉等近40家科技公司都需要向诺基亚缴纳专利许可费，诺基亚技术公司总裁Ramzi Haidamus表示在2016年到2018年期间，诺基亚将通过专利获得至少13亿欧元的现金收入。与苹果激烈对抗的方式不同，大多数手机厂商一般都采用谈判、和解的平和方式来解决与诺基亚的专利许可问题。

与相关NPE的关系：诺基亚对相关NPE的活动似乎并没有什么控制力，比如：Cellular Communications公司会“六亲不认”地把终端厂商、电信设备商、电信运营商等“一网打尽”，该公司曾经利用诺基亚转让的US8457022B2号专利先后起诉过T-Mobile 、爱立信、三星、苹果、中兴、HTC、LG等公司。

诺基亚的合作伙伴与其他NPE的关系：经研究发现，与诺基亚共同成立NPE的合作公司并不当然享有“赦免权”，这些公司照样有可能被诺基亚参股（或存在转让专利关系）的其他NPE起诉。比如：诺基亚、索尼和Tagivan公司共同出资成立了一家名为MobileMedia Ideas的NPE, 2010年该NPE使用原为索尼申请的相关专利起诉苹果专利侵权，2016年美国终审判决苹果赔偿300万美元；但在2016年11月，另一家NPE-无线未来科技公司（Wireless Future Technologies）却将索尼公司诉至南京市中级人民法院，该案中原告使用的专利是由诺基亚西门子通信公司于2008年申请的名为“通信网络系统中控制信道”的专利（CN101689884B）。

以上事实表明，与诺基亚存在合作或专利转让关系的各家NPE之间一般处于各自为战、互相攻击的分散状态，可能不存在合谋和协同作战的情况，因此他们对通信产业的整体威胁或危害比较有限。但是苹果公司作为重要的手机产品公司，却在收购北电众多标准必要专利后，合资成立了一家NPE去打击“安卓阵营”，此举无疑比已退出手机业务的诺基亚更具威胁和危害（详情见下文）。

（二） “专利恶霸”的混淆视听

“专利恶霸”们故意歪曲事实，掣肘专利权人、NPE、标准必要专利的行为主要表现在以下几个方面：

1、混淆产品创新和技术创新的概念

在起诉Acacis和Conversant等9家诺基亚“盟友”的诉状中，苹果把诺基亚手机业务的衰落归咎于其创新上的失败（due to its failure to Innovate，见苹果诉状第2页22行），并把自己标榜为有竞争力的创新型企业的代表。虽然苹果在智能手机产品设计和操作系统等方面确实具有独到之处，但是苹果错误地把其手机整机生产的创新等同于整个通信技术领域的创新。

目前，处于产业链末端的手机整机制造早已成为模块化、平台和系统高度集成的低门槛技术领域，通信标准和标准必要专利的存在让手机零组件及产品开发工具包变得很便宜（因为节省了研发及大量测试作业的费用），因此相关厂商可以用很低的投资成本进场，这也是国内相关名人、明星或企业动辄就宣布生产品牌手机的原因所在。在乔布斯去世之后，苹果的创新就似乎失去了灵魂，现在新推出的苹果手机设计越来越平庸，再也难找到过去那种惊艳感觉，其与竞争对手产品的趋同性越来越明显，在过去的2016年，苹果在中国市场取得的成绩并不尽如人意，在销量上iPhone更是错失销量冠军，其中可能就有手机产品创新不足的原因。

另外，苹果的创新主要集中在其产品之上，不管其产品是否大卖，对通信产业整体技术发展都难以做出重要贡献。如果没有众多设备商和运营商基于2G、3G、4G lTE等通信标准协议建立起的无线通讯网络环境以及无线通讯模块的集成，设计再花俏、耀眼的手机终端也只能是块没多大用处的砖头，这是手机厂商推出再多所谓“黑科技”也不能扭转的客观事实。

实际上，通信标准、基础通讯、网络安全等才是通信产业的关键技术领域。标准必要专利的实质就是创新，持续的研发创新使得企业有机会参与主流标准的制定,对主流标准的实质贡献是产生和拥有标准必要专利的基础。真正的标准必要专利是企业研发创新建立全行业规则的产物，是目前最有价值的专利。据统计，在过去10多年里，诺基亚在研发上共投入了400多亿美元，相当于“苹果”公司的4倍，诺基亚虽然被智能手机市场所淘汰，但其在2G、3G和4G 等通信标准必要专利技术方面的持续创新能力仍然非常强劲。比如，从2014年开始，诺基亚从TD-LTE开始着手下一步的技术创新是LTE-A，诺基亚已联手韩国某运营商完成载波聚合演示，成功地将十个不同载波进行聚合，实现达到4个G的吞吐量。同时，诺基亚在电信云、小基站等领域也有着领先优势。除通过自身研发保持基础创新外，新诺基亚今年还开展了一系列企业收购，旨在增强细分领域的技术实力，更好的服务客户。比如：诺基亚收购了澳大利亚公司 Mesaplexx Pt Ltd，从而能够运用无线滤波器技术创新进一步缩小基站的体积。通过收购 NICE Systems 的 3-D 地理定位解决方案，进一步增强移动网络的规划和优化能力。通过收购 SAC Wireless，进而提升在美国的网络实施服务能力。

因此，诺基亚在底层通信技术、标准必要专利技术等方面的研发投入和创新成就是“专利恶霸”等产品公司难以企及的。苹果等公司在坐享其成之余，不但拒绝支付授权费用，还在不停否定和抹杀诺基亚等企业在通讯标准领域的创新能力和研发贡献，该做法是有失公允和不厚道的。更不幸的是，在“专利恶霸”等大公司的游说之下，竞争法倾向废除了必要专利持有人使用禁制令来停止侵权行为的权利，在一定程度上，也就剥夺了标准必要专利持有人与大公司平等沟通的权利。

2、误导标准必要专利的重要概念

2017年1月，苹果在北京知识产权法院起诉高通案中表示：“高通的业务建立在其老旧标准上，却利用独家协议和过高的费用来巩固它的主导地位。与其它十几家移动网络专利持有者相比，高通向苹果收取的费用比其它企业的总和的至少5倍。”苹果的说法犯了以下两个错误。

1）通信标准及必要专利的“老旧”问题

通常，标准的产生需要经过：征求提案、提交提案、讨论、投票、草案、复核和标准定稿等繁琐和漫长的过程。其中标准必要专利的确定需要配合进行以下的工作步骤：

第一步，申请专利和提交技术提案。即先申请专利，再向标准组织提交技术提案。此时需进行专利和技术文案对比分析，确认专利构想隐含于技术文案中。这一步很关键，因为后续将涉及到专利和标准的修改，要做好预判。

第二步：申请专利修改和标准修改。提案被标准组织接纳，出现在会议记录或技术报告TR（Technical Report）里，但离标准发布还需要一个过程（通常从标准立项到发布需要至少几个月时间）。这个过程中，还需要若干次反复讨论和修改。需要不断将专利和技术提案对比分析，根据标准内容修改，调整专利申请修改，使专利申请到与标准修改对应，通常称为专利与标准联动。此时，标准专利申请人需要承担的风险是如果标准内容修改太大，原有专利已不包含在标准之中；或者专利申请没有准备好，技术提案被标准初步接受了，但发现专利申请不对位，怎么改也无法对应标准；更重要的相关专利申请甚至授权后的专利长期处于动态变化的不确定状态，可能出现专利申请在答辩审查过程中修改得面目全非，与标准不再对应，还可能遇到专利申请被驳回或无效的情况。

第三步：专利授权和标准发布。标准协议即使发布，其他关联重要技术的研发和产业的配套升级换代还需要经过漫长的过程。通常一个发明创意从初始的产生到最终转化为市场上成功的产品或服务，其在产业链中的转化率（在某个时间跨度内）不足1%。技术实现的可能性是动态发展的，具有时间段的波动性。有些在未来5年内即可实现，有些是要等未来10-20年后相关配套技术都成熟，才有可能实现，甚至以爆发性的方式出现，通信标准化经历的周期可能更加漫长和艰难，标准必要专利技术市场化、产业化、成熟化的风险和成本也更高。业内人士透露，标准专利技术的标准化、产业化等运营费用大约是研发出该技术所用经费的十倍。通信标准规范公布后，相关标准必要专利的技术方案就可以被行业内的厂商直接加以实施和应用，专利权人再向这些不特定的厂商收取专利许可费的谈判成本是较高的，如果遇见“专利恶霸”的横加阻挠和限制，就有可能让重要技术发明人的巨额投入颗粒无归。

结合专利的有效保护期限、布局和维持成本等因素，通信标准及必要专利的所谓“老旧”恰好说明了通信标准制定过程的艰辛和标准必要专利的弥足珍贵，“专利恶霸”等大公司如果以此为由拒绝支付授权许可费，那么就可能导致标准必要专利持有人的巨额先期投入血本无归，该后果可能会严重抑制通信产业重要技术的创新。

在这个问题上，“专利恶霸”其实犯下了自相矛盾的错误，2011年，该公司联合微软、索尼、EMC和爱立信等公司共耗资45亿美元（其中苹果出资26亿美元）收购了北电6000余件专利，其中不乏被苹果被称为“老旧”标准的必要专利。另外，谷歌公司也以125亿美元收购了摩托罗拉专利包及其终端业务。

2）标准必要专利质量与数量的问题

苹果将高通收取的费用和其他移动网络必要专利持有者收取费用的总和进行了对比，其只是将不同必要专利持有人的专利数量进行了简单对比，完全抹杀或埋没了高通在某些标准中做出的卓越贡献。具体理由如下：

所谓的标准必要专利可能鱼目混珠、良莠不齐。目前，标准化组织一般不对相关标准宣称的必要专利的真实性、必要性、相关性和对应性等进行审查，比如：欧洲电信标准化协会（ETSI）只接受电信厂商的专利提报并对外公布，并不审查这些专利是否确为标准必要专利，也不进行整理。因此不排除有的企业会“浑水摸鱼”、“滥竽充数”，故意申报和披露一些实际与该标准协议无关的专利。

标准必要专利的作用和价值取决于该专利技术在具体技术标准中的实际作用和贡献。在3G席卷全球的“老旧”时代，高通公司因为手握3G三大标准都无法绕开的CDMA核心技术而备受瞩目，因此具体语境是在讨论3G标准时，其他厂商们自称拥有再多的标准必要专利也无法与高通相提并论。（上篇完）

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作者：陆峰  IPRdaily特约作者

编辑：IPRdaily.cn LoCo

校对：IPRdaily.cn 纵横君

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