微信证据在专利无效、专利诉讼中认定的实证研究

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 “本文结合专利无效、专利诉讼相关案例，针对微信证据的公开性进行研究，以期在专利无效、专利诉讼中对微信证据的使用和认定作出相对客观的实践检视与反思。”

来源：IPRdaily中文网（iprdaily.cn）

作者：何艳娥 王函 汇业法律观察

一、引言

随着越来越多的商家和企业通过微信展示、宣传或销售产品，微信证据在专利无效、专利诉讼中使用的情形日渐增多。微信证据通常作为现有技术/现有设计用于专利无效、专利诉讼程序中，但是，因现行法律对微信相关证据的使用并未作出明确的规定，导致实操不统一，分歧的关键在于，微信证据是否满足专利法意义上的公开，即是否属于向不特定公众公开。本文结合专利无效、专利诉讼相关案例，针对微信证据的公开性进行研究，以期在专利无效、专利诉讼中对微信证据的使用和认定作出相对客观的实践检视与反思。

二、关于“公开”的理解

根据《专利法》第二十二条的规定，现有技术，是指申请日以前在国内外为公众所知的技术。根据《专利法》第二十三条的规定，现有设计，是指申请日以前在国内外为公众所知的设计。

根据《专利审查指南》第二部分第三章第2.1节的规定，现有技术包括在申请日（有优先权日的，指优先权日）以前在国内外出版物上公开发表、在国内外公开使用或者以其他方式为公众所知的技术。现有技术应当是在申请日以前公众能够得知的技术内容。换句话说，现有技术应当在申请日以前处于能够为公众获得的状态，并包含有能够使公众从中得知实质性技术知识的内容。

根据《专利法》和《专利审查指南》的相关规定，微信证据能否作为现有技术/现有设计，需要考虑通过微信平台公开的证据是否属于向不特定的公众公开，是否处于公众想获知即可获知的状态。即，微信证据是否满足专利法意义上的公开，需要判断微信证据是否向特定人群公开或者向负有保密义务人群公开，向特定人群或负有保密义务人群公开的证据显然不构成专利法意义上的公开，无法作为现有技术/现有设计用于评价新颖性、创造性或主张现有技术抗辩。

三、微信证据对于“公开”的不同认定

在微信平台上公开的证据主要包括以下四种情形：微信公众号公开的证据、微信朋友圈公开的证据、微信聊天记录公开的证据和微信群消息公开的证据。

1、微信公众号

一般而言，文章自微信公众号发布后，任何微信用户均可通过微信搜索功能或搜狗搜索引擎获知发布的内容，微信公众号发布的内容通常理解为向不特定的人群公开，满足专利法意义上的公开。但是，如第35514号无效决定记载，若微信公众号的网页内容，仅能由特定网址访问获得，通过查看微信公众号的历史消息找不到，通过搜索引擎也不能获得，则该微信公众号发布内容的公开性受到质疑，认为不构成专利法意义上的公开。

2、微信朋友圈

微信朋友圈公开的内容是否满足专利法意义上的公开，经历了几乎全盘否定到部分接受的过程。在2019年之前，绝大部分的案例认为微信朋友圈公开的信息不构成专利法意义上的公开，如第35339、33245、35300、35910号无效决定，认为“微信朋友圈本质上是一个限于特定人群之间的私密性质的社交平台，微信朋友圈公开的内容不属于专利法意义上的公开”。

随着微信功能、使用范围的不断扩展，微信朋友圈不仅仅作为微信好友之间的私人社交平台，很多经营者已经将微信朋友圈作为营销推广的重要渠道（例如微商），审查实践和司法实践中也逐步认可微信朋友圈发布内容的公开性。如第51942号无效决定明确，“该微信账号清楚地表明了其推广产品、欢迎购买的意愿。上述事实结合起来，可以高度盖然性地证明，该微信账号在朋友圈发布相关产品的意图在于公开销售和推广。出于积极推广销售产品的目的，该类微信号添加好友一般不作限制，其发布的产品信息一般也不会设置为私密，产品图片被广泛传播的事实已具有高度可能性，构成专利法意义上的公开”。又如（2020）粤民终2308号判决记载，二审法院认为是否为向不特定公众公开，可以根据该朋友圈所有者的身份、朋友圈所承载的功能及展示状态等案件事实，结合日常生活经验法则作出推定，最终认定案涉朋友圈发布的内容构成专利法意义上的公开。（2024）最高法知行终1140号也持相同的观点。笔者近期代理的一起专利无效案件中，也涉及微信朋友圈公开的相关证据，最终无效决定认定微信朋友圈公开的内容满足专利法意义上的公开，构成现有设计，宣告专利权全部无效。

就目前情况，并非朋友圈发布的所有内容均认定满足专利法意义上的公开，结合专利无效、专利诉讼案例，根据笔者的经验，欲主张朋友圈发布的内容符合专利法意义上的公开，可以从如下四个方面进行证据搜集：

第一、朋友圈发布的内容涉及具体产品的介绍。产品介绍为宣传、推广产品的重要方式，普通公众借此了解产品，甚至将产品进一步推广，从而使得朋友圈发布的内容不仅仅面向好友，而为面向不特定的公众提供可能。反之，若发布的内容仅有产品名称、简单的文字说明或无文字说明，一方面，难以看出发布者推广、销售产品的意图；另一方面，受众难以全面了解该产品，朋友圈发布的产品处于公众可获知状态的可能性较低。如第47616号、54995号、39305号无效决定，均因无具体产品介绍，而被认定为不属于专利法意义上的公开。

第二、朋友圈发布产品信息时公开了联系方式或销售途径。朋友圈发布产品信息时附带联系方式或销售途径，增加了该产品信息被扩散的可能性，任何获知该信息的人均可联系销售人员购买相关产品或将联系方式告知需要的人员。同样地，附带销售途径的，任何人均可通过该途径购买，存在被广泛扩散的可能性，该朋友圈从发布之日起处于非私密状态具有高度盖然性。如第55070号无效决定，仅通过一条带有联系方式的朋友圈产品宣传，被认定为构成专利法意义上的公开。又如第52035号无效决定记载“配文中给出的销售链接，证明用户希望其产品被广泛转发，存在被广泛推广的可能性，因此该朋友圈从发布之日起就处于非私密状态具有高度盖然性”。

需要说明的是，微信用户昵称上也可备注联系电话，但因用户昵称可随意修改，且不留痕迹，据此主张朋友圈发布内容附带联系方式，通常不予认可，如第47616号无效决定。

第三、朋友圈发布内容具有明显的宣传意图。无推广、宣传产品意图的朋友圈发布，更倾向于记录生活的点滴，并未将朋友圈作为一个营销的平台，朋友圈发布的信息也只是让好友知晓，而并非让专利法意义上的社会公众知晓，不属于专利法意义上的公开。如第39305号无效决定记载“整体而言，该朋友圈并非一个用于营销的平台，其更多是用于记录生活的点滴，属于分享自己工作、生活、心情的较为私密的空间，而在朋友圈发布的新产品信息也是旨在让更多的好友知晓，而非专利法意义上的社会公众所知晓，其并不属于专利法意义上的公开”。

第四、相对完整地呈现朋友圈信息列表，证明该微信用户的朋友圈在较长时间内主要用于推广、销售产品的事实。若发布产品的频率较低、次数较少，而更多的为个人工作、生活、心情的分享，则该朋友圈并非一个用于营销的平台，私密性较高，微信朋友圈发布的内容难以认定为构成专利法意义上的公开。如第52522无效决定，“证据1仅能看到该微信账号在2019年7月10日发布的一条朋友圈内容、以及并未显示存在互动等的情况下，不能认定通过该微信账号发布的内容具有用于销售、推广产品、欢迎购买的意愿”。

通过如上四方面证据的结合使用，可以得出用户发布信息的目的是销售或者推广产品，并且默示希望圈内好友多多转发，符合产品销售的实际情形，可以预见具有较广传播范围的可能性，进而认定该产品从发布之日起就处于非私密状态且处于社会公众想得知即能够获得的状态的可能性较高；反之，朋友圈公开的内容则更倾向于信息的圈内展示，难以看出公开销售的行为和意思表示，在无法查明朋友圈发布的初始状态是公开还是私密的情况下，被认定为构成专利法意义上的公开的可能性较小。

3、微信聊天记录

微信聊天记录为微信用户使用一对一聊天功能进行对话，基于微信该功能的私密属性，其对话发生于非公开场合，微信聊天记录中呈现的产品信息难以构成专利法意义上的公开。如第51598号无效决定，“发生对话并不意味着对话中所提及的产品于涉案专利申请日前已处于公众想得知即可得知的状态”。

但，随着微商的普及，通过微信进行联系、协商、确定销售订单及付款等属于比较常见的商业行为模式，若微信聊天记录完整地记载了商品销售的整个过程，并足以证明在申请日前对应商品已完成销售，则微信聊天记录可以证明该商品构成销售公开（即，使用公开），即满足专利法意义上的公开；否则，不能证明对应商品在申请日以前已经公开。如第59219号无效决定，“微信聊天记录中记载的图片、产品报价单和采购单以及对话所构成的证据链不能证明销售合同已经履行，不能证明涉案专利产品在申请日以前已经公开销售”。而第48422号无效决定，“本案中微信聊天记录基本记载了商品销售的整个过程，其中涉及的形式发票、转账凭证等电子文件均为聊天当时根据双方需求所产生，因而没有相反证据足以推翻的情况下，合议组对其所涉内容的真实性予以采信”，进而认为微信聊天记录中对应的商品图片可以作为现有技术。

因此，若微信聊天记录记载了产品图片，但无充分证据证明该产品已完成销售，则微信聊天记录中涉及的产品不构成专利法意义上的公开；反之，若微信聊天记录完整记载了产品销售过程且以转账凭证、送货记录等证明了该产品完成销售，则对应产品构成销售公开（即，使用公开），满足专利法意义上的公开。

4、微信群消息记录

针对微信群消息记录是否构成专利法意义上的公开，存在三种不同的观点。

第一种观点认为，微信群消息与微信聊天记录类似，区别在于微信群中涉及多人，而微信聊天记录为一对一，所涉产品是否满足专利法意义上的公开，关键在于是否形成完整的证据链证明该产品已完成销售，如第55649号无效决定，“微信群聊内容无法确认在先公开销售的事实，不构成现有设计”。类似的，还有第567887、428001号无效决定。

第二种观点认为，微信群消息与QQ群消息类似，微信为腾讯推出的另一款广泛使用的即时通讯工具，微信群内成员之间的关系几乎与QQ群内成员之间的关系无实质差异，微信群消息是否属于专利法意义上的公开与QQ群消息的判断规则应保持一致，即关键在于判断微信群成员有无背负明示或者默示的保密义务。

第三种观点认为，微信群消息类似于朋友圈消息。微信群是基于特定的群成员关系而建立，其群聊内容限于相应特定群成员知晓，并不处于公众想得知即可得知的状态，因此通常不构成专利法意义上的公开。仅有某些特定形式的微信群，如以销售推广产品为目的的推广群，其通过广告宣传方式使任意不特定人有机会成为群成员，群聊中销售推广的产品有可能处于公众想得知即可得知的状态，构成专利法意义上的公开，如第58046号无效决定。

目前，针对微信群消息公开的证据适用哪种观点，尚无明确定论，根据公开的专利无效、专利诉讼案例，适用第一种观点的相对较多。

四、结束语

微信证据是否构成专利法意义上的公开，需要根据微信证据为微信公众号、微信朋友圈、微信聊天记录或微信群消息等不同情形来分别判断。对于商家来说，在对产品进行宣传前，建议预先进行专利布局，避免过早宣传影响到专利的稳定性或对后续的维权造成障碍。对于专利诉讼的被告一方或专利无效请求人一方，除了通过微信朋友圈进行搜集证据之外，还可以在微信公众号、微信聊天记录或微信群消息中搜集证据。综上，笔者认为，微信证据是否构成专利法意义上的公开认定，需要通过微信证据自身特点、微信用户身份及朋友圈发布频率及发布内容等综合判断，并结合平衡专利权人和社会公众利益的立法宗旨。我们需要在保护知识产权的同时，兼顾社会公众的利益，实现两者的平衡与和谐共处，这样才能推动社会的进步和发展。

（原标题：汇业评论 | 微信证据在专利无效、专利诉讼中认定的实证研究）

来源：IPRdaily中文网（iprdaily.cn）

作者：何艳娥 王函 汇业法律观察

编辑：IPRdaily辛夷          校对：IPRdaily纵横君

注：原文链接：微信证据在专利无效、专利诉讼中认定的实证研究（点击标题查看原文）

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