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许可商标、个数、知名度是否一致；合同涉及产品或服务是否与被诉侵权产品或服务是同一类型，如果是同一类型，服务档次、经营规模和受众群体是否相同；
商标许可的地域范围及经济水平、时间范围、使用方式是否与侵权行为相同；
侵权时长；
合同是否实际履行；
#本文仅代表作者观点，不代表IPRdaily立场，未经作者许可，禁止转载#
“本文分析了我国以商标许可使用费计算赔偿数额的案例十分稀少的现状，原因及所带来的问题，在对法院支持以商标许可使用费确定赔偿数额的案件证据进行分析后，归纳出法院更可能认可的证据情形，以期帮助权利人提高相关证据被法院认可的可能，进而减轻权利人的举证责任。”
来源：IPRdaily中文网（iprdaily.cn）
作者：罗思（Rouse）研究中心
在商标民事侵权案件中，赔偿数额的计算是一个复杂且关键的问题。以“许可使用费”确定侵犯商标专用权损害赔偿数额的法律依据为《商标法》第六十三条，但实践中，以许可使用费计算赔偿数额的案例却十分稀少。笔者使用威科数据库关键词检索过滤功能，共检索到2022-2024年间可能适用许可费认定损害赔偿的侵害商标权纠纷和不正当竞争纠纷民事判决近2000件，其中仅发现14件法院以商标许可使用费确定赔偿数额的案件。
《商标法》第六十三条 侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。
01适用商标许可使用费计算赔偿数额情形较少的原因
根据《最高人民法院关于知识产权民事诉讼证据的若干规定》第32条，适用商标许可使用费计算赔偿数额以存在真实的许可活动为前提，但受限于我国商标运营转化水平和权利人商标许可行为的普遍程度，实践中曾签署过《商标授权许可使用协议》的商标较少，这就导致能够适用商标许可使用费计算赔偿数额的案子“先天不足”。
《最高人民法院关于知识产权民事诉讼证据的若干规定》第三十二条
当事人主张参照知识产权许可使用费的合理倍数确定赔偿数额的，人民法院可以考量下列因素对许可使用费证据进行审核认定：（一）许可使用费是否实际支付及支付方式，许可使用合同是否实际履行或者备案；（二）许可使用的权利内容、方式、范围、期限；（三）被许可人与许可人是否存在利害关系；（四）行业许可的通常标准。
而在美国和德国，采用许可使用费规则计算侵权损害赔偿均不以案涉权利存在实际许可费为适用前提，而是赋予法官自由裁量权，允许法官推断侵权人应当支付给权利人的费用。美国甚至在司法实践中探索出了“假想谈判法”【1】用以计算侵权人应当支付给权利人的许可使用费。【2】
相较于其它用以确定知识产权损害赔偿的标准而言，适用合理许可使用费确定知识产权损害赔偿有其优点，一方面权利许可合同作为证据更容易获得，因此能减轻权利人的举证负担，另一方面合理许可使用费标准对于损害赔偿额与损害后果之间因果关系的证明相对简单、易于操作。【3】因此目前我国甚少以商标许可使用费计算赔偿数额的情况为权利人举证带来一定负担，也一定程度上使得《商标法》第六十三条空设，未在司法实践中发挥作用，没有达到该条的立法目的：缓解商标侵权损害赔偿计算困难的问题。
通过对原被告提交的证据和法院的支持情况进行分析，笔者发现大部分情况下虽然当事人积极主张以商标许可使用费确定赔偿数额，并提供了相应证据，但法院经综合考虑后发现案外商标许可合同和本案涉诉侵权行为具有明显差异，从而酌定赔偿数额。法院在权衡案外商标许可合同的金额对侵权案件是否具有参考性时，会综合考虑下列因素：
02法院支持以商标许可使用费计算赔偿数额案件的证据分析
为减轻权利人举证负担，提高权利人证据被法院认可的可能性，笔者在深入研究法院支持以商标许可使用费确定赔偿数额的案件证据后总结出下列法院更可能认可的证据情形：
√ 权利人提交多份《商标授权许可协议》的，特别是原告权利人使用的是统一的格式合同的，法院更可能认可该商标许可使用费的可参考性。
例如，铂爵旅拍文化集团在诉讼中提交了三份与不同案外人签订的格式合同-《铂爵旅拍加盟合同》；【4】欧普照明股份有限公司在诉讼中提交了五份与不同案外人签订的统一的《商标授权许可协议》；【5】四川书亦餐饮管理有限公司在诉讼中提交了数份《加盟合同》。【6】
√ 有已生效判决采纳过权利人提交的《商标授权许可协议》时，法院更可能认可权利人提交的商标许可使用费。
例如，法院认为欧普照明股份有限公司在诉讼中主张的商标许可使用费计算标准在其他案件中被国内相关法院生效判决所采纳，应予采纳。【7】
√ 原被告曾签署过《商标授权许可协议》，或其它包含商标许可使用费金额的协议的，在相关协议到期/因其他原因停止后仍继续使用的，法院更可能适用原被告曾经签署的协议中的许可使用费。
例如，原告北京红缨时代教育科技有限公司和被告吴川市梅录街道红缨幼儿园曾签署过《北京红缨幼儿园连锁加盟合同》并约定品牌使用费16000元/年，被告在加盟合同到期后仍使用权利人商标，法院参照该数额确定商标许可使用费基数应为16000元/年，并综合考虑案涉商标的知名度、被告的侵权主观故意、侵权行为性质、侵权情节及原告为制止侵权行为所必然支出的合理费用等因素，确定适用2.5倍惩罚性赔偿，最终判令被告赔偿原告40000元；【8】原告北京爱亲科技股份有限公司和被告袁佳丽曾签署过《特许经营合同》，约定被告向原告支付的三年品牌权益金为59800元（月均许可使用费为1661元），被告在原告书面协议告知停止使用案涉商标后仍继续使用，法院结合被告侵权时长为16个月，最终判令被告应支付的赔偿金额为1661*16=26577元。【9】
√ 法院更可能支持侵权人提交的许可使用费证据。
例如，法院对原告华谊兄弟传媒股份有限公司与案外人内蒙古七维空间文化产业有限公司签订的《华谊兄弟影院委托服务合同》（该合同约定华发店保底合作费用为每年70万元）不予支持，认为（1）该合同中的华发店尚未实际营业，合同未实际履行，合同约定的款项未实际支付；（2）该合同所涉及的内容还包括产品与服务、经营策略、运营流程、运营模式、管理模式、技术支持、广告发布、营销、展示计划、人力资源计划、销售及管理培训计划等经营资源，即所约定的保底合作费用并非仅针对商标授权许可使用费，保底合作费用高于商标授权许可使用费。
但是，本案中被告举证并提交了《万达电影特许经营加盟方案》，证明万达影城品牌的特许经营费用为5至10万元。法院认为双方对5-10万元的基础加盟费用均无异议，但考虑到在相同地域范围内华谊及万达影院排名情况、被告的侵权时长、2020年受疫情影响票房收入下降明显等因素，最终酌定惩罚性赔偿基数为30万元。并按照许可使用费2倍适用惩罚性赔偿，确定其应承担的赔偿总额应当为填平性赔偿数额与惩罚性赔偿数额之和，即为基数的3倍共90万元。【10】
√ 按照“举轻以明重”的方式提交证据，即提交许可情形低于侵权人商标使用情形的商标许可使用费标准。
例如，原告铂爵旅拍文化集团主张以所举特许经营／加盟费用中最低的河南省周口市项城市8万元／年为作为赔偿基数，获得了法院的支持。 【11】
原告主张及提交证据
提交了多地《铂爵旅拍加盟合同》：
原告与项城市某摄影部签订《**拍加盟合同》中约定：年度特许经营／加盟费用总额为8万元，其中包括培训费1万元；
原告与邯郸市某婚纱摄影店签订《**拍加盟合同》中约定：年度特许经营／加盟费用总额为13万元，其中包括培训费1万元；
原告与阜阳市某婚纱摄影馆签订《**拍加盟合同》中约定：年度特许经营／加盟费用总额为15万元，其中包括培训费1万元。
例如，原告某电影制片分公司主张以保底许可使用费30万元作为赔偿基数获得了法院支持。【12】
原告主张及提交证据
原告提交了《电影流浪地球衍生产品授权合同》，保底许可使用费为30万元。
销售额超过600万元的，支付保底授权费同时支付分成授权费=【累计销售额（按照销售价）-600万】*5%。
对于销售额不超过600万元的仅需支付保底授权费，无需支付分成授权费。
√ 对于权利人提交的《商标授权许可协议》与被诉侵权行为在许可使用范围上有明显不同的案件，法院会酌情对金额进行增减。
注意，本案权利人同时满足了提交多份《商标授权许可协议》、按照“举轻以明重”的方式提交证据的前提。
例如，法院认为原告铂爵旅拍文化集团提交的此前发生的商标许可关系发生在邯郸市、阜阳市**市，被诉行为地与上述城市的人均收入和消费水平存在差异，应当比照许可使用费予以酌减。原告曾起诉被告不正当竞争，法院于2022年8月判决被告停止侵权后，被告主观状态应为明知，继续实施侵权行为，显然属于重复侵权、恶意侵权，且情节严重。相对于一年的许可使用费标准而言，亦应有所提高。【13】
03结语
本文分析了我国以商标许可使用费计算赔偿数额的案例十分稀少的现状，原因及所带来的问题，在对法院支持以商标许可使用费确定赔偿数额的案件证据进行分析后，归纳出法院更可能认可的证据情形，以期帮助权利人提高相关证据被法院认可的可能，进而减轻权利人的举证责任。
商标作为企业的重要无形资产，当权利人的商标权益被侵犯时应积极举证，在权利人此前已有商标许可行为/签署过《商标授权许可协议》的，不妨在权利被侵犯时考虑以“许可使用费”作为主张赔偿数额的计算方式，并参考前文总结的证据情形，积极提交证据。
注：
【1】“假想谈判法”是假设在侵权行为发生前，权利人与侵权人都理性、自愿地试图签订一个许可协议，并以该协议上可能协商一致的许可使用费作为计算侵权损害赔偿的基础的一种方法。
【2】《商标损害赔偿中许可费规则的理解适用》，向维仪
【3】《知识产权惩罚性赔偿中合理许可使用费标准的理解及适用》，张占江
【4】(2023)豫1391知民初1871号
【5】(2022)鲁06民初338号
【6】(2022)粤2071民初29984号
【7】同脚注5
【8】(2022)粤0811民初1038号
【9】(2022)鄂06知民初93号
【10】(2022)沪73民终58号
【11】同脚注4
【12】(2024)京73民终1264号
【13】同脚注4
（原标题：商标民事侵权案件中适用“许可使用费”进行赔偿数额认定问题 ）
来源：IPRdaily中文网（iprdaily.cn）
作者：罗思（Rouse）研究中心
编辑：IPRdaily辛夷 校对：IPRdaily纵横君
注：原文链接：商标民事侵权案件中适用“许可使用费”进行赔偿数额认定问题（点击标题查看原文）
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