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“本文通过十问十答的方式对合法来源抗辩的实务问题进行全面总结。”
来源：IPRdaily中文网（iprdaily.cn）
作者：潘聪 北京高文律师事务所
赵辰星 中国政法大学 硕士研究生
姚熙尧 北京外国语大学 硕士研究生
崔博平 中国政法大学
解偲琦 中国人民大学
知识产权诉讼中，合法来源抗辩是经常会遇到的常规抗辩方式之一，但有关合法来源抗辩的实务问题实际上非常多样，本文通过十问十答的方式尽可能对其进行全面总结。
一、合法来源抗辩适用于哪些类型的知识产权诉讼案件？
【回答】适用于基本各种典型类型的知识产权诉讼案件，例如专利、商标、版权、不正当竞争诉讼案件类型。
在专利侵权诉讼方面，《中华人民共和国专利法（2020修正）》第七十七条规定，为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。
在商标侵权诉讼方面，《中华人民共和国商标法（2019修正）》第六十四条第二款规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。
在版权侵权诉讼方面，《中华人民共和国著作权法（2020修正）》第五十九条规定，复制品的出版者、制作者不能证明其出版、制作有合法授权的，复制品的发行者或者视听作品、计算机软件、录音录像制品的复制品的出租者不能证明其发行、出租的复制品有合法来源的，应当承担法律责任。在诉讼程序中，被诉侵权人主张其不承担侵权责任的，应当提供证据证明已经取得权利人的许可，或者具有本法规定的不经权利人许可而可以使用的情形。
在不正当竞争诉讼方面，《最高人民法院关于适用
二、合法来源抗辩，适用于哪些被告（侵权主体）？
【回答】：根据知识产权诉讼案件类型，适用于不同的侵权主体。
在专利侵权诉讼案件中，专利侵权行为分为制造、销售、许诺销售、进口、使用五种行为类型。根据法律规定，合法来源抗辩仅适用于专利侵权案件中的销售方、许诺销售方、使用方。在实际判例中，还扩展至租赁方，也即（2022）最高法知民终2869号案中还提到，被控侵权人能够提供证据证明被控侵权产品为其租赁且租赁期限尚未到期，在支付了合理对价且实际不知道也不应当知道租赁物为专利侵权产品的情况下，法院可以认定其合法来源抗辩成立。
在商标侵权诉讼案件中，商标侵权行为主要包括：在相同/近似商品上使用与注册商标相同/近似商标，伪造/擅自制造他人注册商标标识，以及对应的销售行为等。根据法律规定，合法来源抗辩仅适用于销售侵犯注册商标专用权的商品的行为。
在版权侵权诉讼案件中，著作权侵权行为主要包括《中华人民共和国著作权法（2020修正）》第五十二条、第五十三条提到的行为类型。根据法律规定，合法来源抗辩主要适用于复制品的发行者或者视听作品、计算机软件、录音录像制品的复制品的出租者。这里的“发行者”在实际案例中也包括“复制品的销售者”。至于其他类型的版权侵权行为，适用的空间可能较小。
在不正当竞争诉讼案件中，典型的侵权行为主要包括企业名称/域名/包装装潢等标识混淆行为、商业诋毁行为、虚假宣传行为、侵犯商业秘密等类型。根据法律规定，合法来源抗辩主要适用于销售带有混淆标识的商品的行为。若销售的是侵犯商业秘密的产品的行为，应当也有适用的空间。
三、合法来源抗辩成功，应满足哪些基本条件？
【回答】除了被告主体的身份应适用之外，合法来源抗辩通常还需要满足主观上无过错，客观上能提供证据来证明这两个方面的要求。
《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）（2020修正）》第二十五条规定：为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，且举证证明该产品合法来源的，对于权利人请求停止上述使用、许诺销售、销售行为的主张，人民法院应予支持，但被诉侵权产品的使用者举证证明其已支付该产品的合理对价的除外。本条第一款所称不知道，是指实际不知道且不应当知道。本条第一款所称合法来源，是指通过合法的销售渠道、通常的买卖合同等正常商业方式取得产品。对于合法来源，使用者、许诺销售者或者销售者应当提供符合交易习惯的相关证据。
《中华人民共和国商标法实施条例（2014修订）》第七十九条规定，下列情形属于商标法第六十条规定的能证明该商品是自己合法取得的情形：（一）有供货单位合法签章的供货清单和货款收据且经查证属实或者供货单位认可的；（二）有供销双方签订的进货合同且经查证已真实履行的；（三）有合法进货发票且发票记载事项与涉案商品对应的；（四）其他能够证明合法取得涉案商品的情形。
因此，主观要件上，考虑到合理抗辩制度旨在平衡权利人与善意第三人之间的利益，打击源头侵权行为，因此要求行为人不知道其使用或销售的产品是侵权产品，此处的“不知道”是指“实际不知道且不应当知道”。这要求行为人主观上既不能是已经知道侵权事实仍实施侵权行为的故意侵权，也不能是应当知道但不知道的过失侵权，即侵权行为人主观上没有任何过错。
在客观要件上，应当满足从合法的进货渠道通过支付合理的对价获得产品。通常需要审查：合法来源进货渠道真实具体；合法来源应符合交易规则；被诉侵权人应支付合理对价。一般销售者在日常交易过程中，需要注意进货方的主体信息、经营资质等，同时对相关的买卖合同、转账记录、聊天记录等信息进行留存以在侵权诉讼中能够主张合法来源抗辩。
四、哪些情形下，合法来源抗辩成功的概率较低？
【回答】如果主体要件、主观要件、客观要件上任意要件出现问题，则可能会导致合法来源抗辩的成功概率较低。
在主体要件上，例如制造者，进口者，很难主张合法来源抗辩，如果所有证据都表明该被告有制造或进口行为，则由于本身就是打击源头侵权，因此合法来源抗辩不再适用。另外，合法来源抗辩也不适用于使用专利方法的行为。
在主观要件上，如果被告在收到警告函、告知函、平台投诉、行政通知、法院传票之后，仍然继续销售或者使用，则很难满足主观要件。而对于三无产品，被告的主观要件也很难满足“实际不知道且不应当知道”的要求。如果权利人商标、专利、作品的知名度较高，或者被告在相应行业中的身份本身较为特殊（例如批发商、代理商、同时销售权利人产品与侵权产品者），此时被告的注意义务应更高，参见(2021)最高法知民终1138号侵害实用新型专利权案。
在客观要件上，考虑到源头维权的问题，如果被告无法提供上游信息，则难以成功抗辩。如果被告无法提供真实具体的进货渠道、如果被告无法提供买卖合同/进货凭证/转账记录等交易信息，则也很难主张合法来源抗辩。此外，如果被告支付的对价明显低于市场价格，则也需要合理解释，否则难以主张合法来源抗辩。
五、合法来源抗辩即使成功，还应承担什么责任？
【回答】合法来源抗辩只是免去被告的侵权赔偿责任，但仍然应当承担停止侵权、负担维权合理开支、赔礼道歉等责任。
合理来源抗辩成立，可以免除善意第三人的赔偿责任。但是需要注意的是，合理来源抗辩不是不侵权抗辩，擅自使用、许诺销售、销售侵权产品的行为仍构成侵权，因此无法免除停止侵权行为、赔礼道歉等责任。
并且，合理来源抗辩成功的侵权产品使用者、销售者仍需负担维权合理开支。律师费、公证费、差旅费等维权合理开支作为制止侵权行为而产生的费用，属于独立于损害赔偿的维权成本。因此，合理来源抗辩成立与否，并不影响权利人主张维权合理开支（参见最高人民法院（2019）最高法知民终25号案）。
此外，对于使用者而言，根据以上《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）（2020修正）》的规定，被诉侵权产品的使用者举证证明其已支付该产品的合理对价，可以继续使用而不必停止侵权。
六、合法来源抗辩的举证责任？
【回答】先由被告承担举证责任，在被告举证之后，原告可以提供反证。在主观要件上，原告承担较重举证责任；在客观要件上，被告承担全部举证责任。
《最高人民法院关于知识产权民事诉讼证据的若干规定》（法释〔2020〕12号）第四条规定：“被告依法主张合法来源抗辩的，应当举证证明合法取得被诉侵权产品、复制品的事实，包括合法的购货渠道、合理的价格和直接的供货方等。 被告提供的被诉侵权产品、复制品来源证据与其合理注意义务程度相当的，可以认定其完成前款所称举证，并推定其不知道被诉侵权产品、复制品侵害知识产权。被告的经营规模、专业程度、市场交易习惯等，可以作为确定其合理注意义务的证据。”
在(2019)最高法知民终118号案中，最高人民法院指出，销售者合法来源抗辩的成立，需要同时满足被诉侵权产品具有合法来源这一客观要件和销售者无主观过错这一主观要件，两个要件相互联系。如果销售者能够证明其遵从合法、正常的市场交易规则，取得所售产品的来源清晰、渠道合法、价格合理，其销售行为符合诚信原则、合乎交易惯例，则可推定其无主观过错。此时，应由权利人提供相反证据。在权利人未进一步提供足以推翻上述推定的相反证据的情况下，应当认定销售者合法来源抗辩成立。
具体而言，对于主观要件，因为“不知道或不应当知道”属于消极事实，根据举证规则，应由权利人对侵权人“知道或应当知道”侵权事实的存在进行举证。如果权利人无法证明，则可以推定侵权者不知道其使用、许诺销售、销售的是侵权产品。对于客观要件，被诉侵权人提供的买卖合同、转账凭证、物流信息、聊天记录等证据需要能够明确供货方的主体身份、证明完整的产品流通链条，同时被诉侵权产品信息与来源信息一致，这样才可以证明侵权产品具有合法来源。一般来讲，如果被诉侵权人采购的是“三无”产品或者产品进价过低等，则不能证明合理来源，同时可以推定主观上明知或者应当知道存在侵权可能。
此外，举证责任的高低，应在个案中结合销售者的商业规模等案件具体事实进行确定。例如，在(2021)最高法民申6332号再审案件中，最高人民法院指出，销售者作为个体零售商，在市场经营活动中所处地位较弱，交易方式通常较为灵活，对其关于所售商品具有合法来源的举证责任应予适度减轻，不宜过于苛求证据形式要件的完备，只要其提供的证据符合一般交易习惯，能够指明被诉侵权产品供货商的真实身份信息，以及系通过合法的购货渠道和合理的价格购入被诉侵权产品，就应当认定其所销售的被诉侵权产品具有合法来源。
七、合法来源抗辩中进出货数量是否应一致？
【回答】进出货数量应尽量一致，进货数量可以大于销售数量，但不应明显小于销售数量。
正常的商业场景（特别是线下实体销售）之下，进货数量通常应大于销售数量。但对于网络购物的场景，有些销售者是在接到订单之后，才会去找生产商或者上游销售商，此时进出货数量应比较接近。
因此，在实际诉讼中，被告应尽量证明进出货数量较为接近，可以提供相应的销售订单、进货订单、物流记录、转账记录等证据来进行证明。在侵权产品销量较少时，应尽量一一对应进行举证；而在侵权产品销量较大时，可以采取抽样的方式进行举证。
对于原告来说，如果被告提供的证据在进出货数量上有明显出入，则可能代表被告有所隐瞒，其真实销量可能远大于原告掌握的数据，或者被告并未将所有源头厂家都提供出来，此时可以进行有效质疑，以反驳合法来源抗辩。
八、合法来源抗辩中刷单问题如何考虑？
【回答】刷单有虚假宣传或者虚假广告之嫌，也会导致实际销量发生严重偏差，被告若以刷单为抗辩理由，试图降低销量，并进而主张合法来源抗辩，可能有重大风险。
在原告调查或者法院调取的销量数据较大时，被告通常都会声称所调取的证据中存在大量刷单，因此实际获利较低，应降低侵权赔偿。在排除刷单数据之后，被告还经常会提供其他真实销量的凭据（包括源头厂家或上游销售商），以此进一步主张合法来源抗辩。
这种抗辩方式看似有可能在诉讼中获利，但实际上是把双刃剑，有重大的诉讼风险。这是因为，刷单行为，本身就不被法律、平台所允许，如果原告以此为证据进行举报，则被告可能会有经营风险（例如平台封店）、行政风险（例如行政查处）、甚至刑事风险（涉嫌虚假广告罪）。
例如，在(2020)最高法知民终143号侵害实用新型专利权纠纷案中，最高院指出“为网店宣传而刷单致使显示数据与实际销售情况存在差距”等主张不仅有悖于法律、法规的前述规定，也有害于电子商务诚信体系的建设，更不能在面临知识产权侵权主张时成为其降低主观过错程度、逃避法律责任的抗辩理由。在(2021)闽0121民初6664号案中，福建省闽侯县人民法院认为，案涉当事人协议以刷单的虚假交易方式，非法提升卖家的网络信誉、虚增卖家的产品销量，以吸引不明真相的网络消费者与其交易，其行为已涉嫌违法犯罪，应移送公安机关侦查。
九、流通环节中产品价格增涨时，应如何考虑合法来源与侵权赔偿？
【回答】原告应主张按照面向终端消费者的市场价格来计算侵权赔偿，否则将导致合法来源抗辩成功、源头维权的局面之下、反而侵权赔偿较低的囧境。
实际的商业场景中，源头厂家的出厂价一般较低，随着产品在流通渠道中层层流通，价格有可能会显著增涨。此时，若原告调查出来的销售者的侵权金额有100万元，但源头厂家对应产品数量的价格只有10万元，差异巨大，此时如何在诉讼案件中主张合理的赔偿？销售者如果主张合法来源抗辩，应如何评判？
这种现象是有可能发生的，但又非常棘手。合法来源抗辩的初衷是为了追查侵权源头，鼓励源头维权，但实际诉讼中，原告若面临这样的局面，则很可能会导致诉讼赔偿非常之低。若对应数量的专利产品也应为100万元，不可能是侵权源头厂家的10万元，此时应如何计算侵权赔偿？
以专利诉讼为例，侵权损失这一计算方式能够获得支持的概率较低，尽管实际案件中原告也会提供正常的专利产品的价格，但通常考虑到各种因素，都难以获得支持。而若以侵权获利来计算损失，则一旦发生上述囧境，将使得原告无法获得充分的经济补偿。
我们认为，应当以面向终端消费者的市场价格（公允价格）来计算赔偿，而不应按照源头厂家的出厂价格来计算赔偿，同时可以参考专利产品的价格来进行评判，否则对原告非常不公平。此时，侵权源头厂家应赔偿的数额应超过产品出厂金额，以示惩戒！
十、制造者与销售者同时被起诉时，合理开支应如何承担？
【回答】实务中存在两种不同观点，原告与被告在诉讼案件中应采取不同策略分别进行应对。
若制造者与销售者同时被起诉，合理开支应如何承担？目前实务中存在两种观点：在（2021）渝民终232号侵害外观设计专利权纠纷案中，重庆市高级人民法院判定销售者仍然需要分担合理开支；在（2023）浙民终390号害外观设计专利权纠纷案中，浙江省高级人民法院认为制造者承担合理开支，销售者不再分担。
鉴于这种情况，对于原告而言，若由制造者与销售者同时分担合理开支更为有利，则应坚持主张让销售者分担合理开支。对于被告而言，特别是销售者而言，应坚持主张在制造者已经查清并在同一诉讼案件中的情况之下，应由制造者承担全部合理开支。
以上是知识产权诉讼中合法来源抗辩的十问十答，本文是笔者根据法律研究和案例检索撰写而成，文中观点仅代表笔者当前研究的成果，不当之处，敬请同行批评指正。
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（原标题：知识产权诉讼中合法来源抗辩的十问十答）
来源：IPRdaily中文网（iprdaily.cn）
作者：潘聪 北京高文律师事务所
赵辰星 中国政法大学 硕士研究生
姚熙尧 北京外国语大学 硕士研究生
崔博平 中国政法大学
解偲琦 中国人民大学
编辑：IPRdaily辛夷 校对：IPRdaily纵横君
注：原文链接：知识产权诉讼中合法来源抗辩的十问十答（点击标题查看原文）
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