游戏侵权损害赔偿计算与举证研究

#本文仅代表作者观点，不代表IPRdaily立场，未经作者许可，禁止转载#

“本文从游戏侵权高额赔偿案例出发，探索高额赔偿的可行之道。”

来源：IPRdaily中文网（iprdaily.cn）

作者：陈阳 北京德和衡（广州）律师事务所

在游戏侵权纠纷诉讼中，一般而言原告同时主张著作权侵权与不正当竞争。知识产权侵权的救济包括停止侵权、损害赔偿、赔礼道歉，但对权利人来说最重要的目标是停止侵权与赔偿损害。停止侵权包括形式上的停止侵权与实质性的停止侵权。形式上的停止侵权就是停止使用原告知识产权，比如停止使用包含了玩法规则的具体游戏元素。实质性停止侵权要求停止被告游戏的运营或下架，整体停止运营。实质停止侵权由于涉及大量游戏用户利益，因此法院往往会以涉及公共利益为由，不支持原告的要求停止涉案游戏运营的诉请。

在实质停止侵权无法获得支持情况下，即使被告游戏删除了侵权元素，但游戏仍然在运营，仍然会对原告构成直接竞争，吸引玩家，分摊原告的市场。因此，高额的赔偿对原告来说是需要积极追求的。但在实践中，不论是权利人还是代理律师，存在重侵权，轻赔偿的观念。对侵权的证据投入大量精力进行搜集，但对赔偿证据却往往不够重视，举证较少，甚至直接主张适用法定赔偿，因此较难获得高额赔偿。本文从游戏侵权高额赔偿案例出发，探索高额赔偿的可行之道。

01、知识产权损害赔偿计算的有关法律规定

对知识产权侵权损害赔偿的计算，知识产权部门法（包括著作权法、专利法、商标法、反不正当竞争法等）在计算赔偿时，首先按照权利人损失或侵权获利计算，在权利人损失或侵权人获利难以计算时，可以参照权利人授权许可费计算。在前述三种方法都不能使用情况下，由法院适用法定赔偿。

广东省高级人民法院发布的《关于网络游戏知识产权民事纠纷案件的审判指引(试行)》第三十八条第二款规定:被诉游戏的下载数量、充值流水、玩家人数、侵权行为持续时间、同类型游戏的平均利润率、被诉侵权元素对被诉游戏获取利润的贡献程度，可作为确定被告因侵权行为获得的利益的参考因素。

如果被告故意侵权并情节严重的，原告可以在起诉时候主张1-5倍惩罚性赔偿。原告请求惩罚性赔偿的，应当在起诉时明确赔偿数额、计算方式以及所依据的事实和理由。

02、损害赔偿的一般计算公式

（一）、原告损失计算法

在游戏侵权案中，如果要计算原告因被告侵权而产生的损失，需要举证证明因侵权游戏上线带来的原告游戏玩家的减少数，然后乘以每个玩家带来的收入，也就是：原告损失=减少的玩家数x每个玩家带来的收入x侵权持续时间。由于游戏本身有其生命周期，因此难以证明玩家数量的降低是由于侵权游戏上线所导致，因而也难以证明原告因侵权游戏产生的损失数。当然，这也不是绝对无法适用的。我们认为，如果在原告可以证明原告游戏在侵权游戏上线之前处于用户正增长或处于（基本）稳定状态，但在侵权游戏上线后玩家数明显减少，且无其他市场竞争态势显著变化情况下，可以认定玩家人数的减少是由于侵权游戏所导致。就每个玩家带来的收入，可以从游戏玩家人数、游戏年总收入计算出年人均收入。由于该计算方法是计算原告损失，而非原告利润，因此不需要考虑扣除运营成本，也不需要考虑侵权元素在游戏整体中的贡献率，从而以上公式可以明确为：原告损失=减少的玩家数x（游戏年总收入游戏玩家数）x侵权持续时间。

可以看出，如果个案中可以适用损失计算法的话，考量的因素相比下面介绍的被告获利法会更少些，也更简单些。但由于存在适用该方法前提条件困难，因此尚未在游戏侵权案例中发现有适用该方法计算赔偿的。

（二）被告获利法

被告获利法是实践中使用比较多的赔偿计算方法，但使用该方法面临的困难也是比较明显的，需要获得侵权游戏的相关数据方可以准确计算出被告因侵权游戏的获利，但被告在诉讼中一般都会拒绝提供相应数据和账簿，导致计算困难。就该方法本身来说，计算公式可以总结为：侵权获利=游戏收入x利润率x侵权元素贡献率x侵权时间，或者侵权获利=（游戏收入-游戏运营成本）x侵权元素贡献率x侵权时间。其中，游戏收入可以从游戏流水/充值收入进行计算。由于一般难以单独计算某款游戏利润率，因此可以参考同类游戏利润率或者被告公司整体利润率，被告公司利润率无法获得情况下，也可以参考行业平均/一般利润率。

在《我的世界》诉《迷你世界》案中[1]，原告仅有被告IOS渠道下载量1757.6万次、IOS分成金额1426.23万元、注册用户总数4亿、安卓渠道下载量10亿次的数据。因此首先要计算出《迷你世界》在侵权时间段内的总收入。由于IOS渠道的分成比例为3：7，因此可以计算出IOS渠道的总收入为2037.47万元（1426.23÷0.7）。对于安卓渠道总收入的计算，可以表达为：总收入=IOS渠道（收入÷下载量）x下载量x渠道对比系数。但一审深圳中院与二审广东高院对此具体计算逻辑又有所不同。

深圳中院认为安卓渠道10亿次的下载量不可采信，认为4亿用户，安卓与IOS渠道各一半，因此计算安卓渠道的下载量为2亿次。因此，安卓渠道的总收入为IOS渠道的11.38倍（2000万÷1757.6万），从而安卓渠道的总收入为23186.41万元（11.38x2037.47），安卓渠道的分成比例为46%，因此被告分成收入为10665.75万元(23186.41x0.46)。该计算方法的问题在于以4亿用户的一半来自安卓渠道，因而认定安卓渠道下载量为2亿次，那么每次下载就会转换为注册用户，这与深圳中院在判决书中认为安卓渠道存在重复下载情况相矛盾，而且IOS1757.6次的下载量是无论如何无法带来2亿用户的。

广东高院通过计算IOS渠道的下载付费转化值（即收入÷下载量）计算出IOS每次下载的付费转化值为1.16元/次，然后根据在先生效判决认定的IOS渠道转化为安卓渠道转化的1.5倍，得出安卓渠道的付费转化值为0.77元/次，因而安卓渠道的总收入为10000万x0.77=77000万元，被告分成收入为77000万x0.46=35420万元。

基于以上计算可以获得IOS与安卓渠道的分成总收入，再减去总成本，即可计算出被告获利，再乘以侵权元素贡献率即可最终计算出被告的侵权获利。一审与二审法院都按照侵权元素在侵权游戏全部元素中的比例计算为30.9%，一二审法院计算出的侵权获利金额分别为2110.77万元和9760万元，因而二审法院全额支持了原告的5000万元赔偿的请求。

广东高院通过创造性地提出“下载付费转化值”这一概念，使得原告在仅有下载量和分成收入情况下，即可计算安卓或IOS渠道的总收入，这对原告赔偿举证有非常大的指导意义。

关于侵权元素贡献率的计算，并没有一个普遍适用的公式，根据个案不同情况找到可量化的因子进行计算。可以结合侵权元素在游戏总元素中的比例、开局数占比、人次占比结合计算。在《穿越火线》诉《全民枪战》案中[2]，一审法院首先认为FPS游戏的核心包括玩法规则、地图、数据数值几部分，因此认定地图在整个游戏中的贡献比为20%，然后根据认定构成侵权的6张地图的开局数占比（即6张地图开局的次数/游戏总开局次数）为39.53%，计算出原告地图的贡献率为20%*39.53%，然后推定侵权地图的贡献率也相同。二审法院认为直接根据侵权游戏的人次占比进行计算更科学，即根据被告提供的各张侵权地图下开局人数/游戏总开局人数，计算出每张侵权地图的使用率，再乘以整体地图贡献率39.53%，计算出侵权获利=游戏整体月平均盈利x每幅侵权游戏地图在线时长x游戏地图贡献率x侵权游戏地图使用率，计算出侵权获利为2507.53万元。

在《梦幻西游》诉《仙语》案中[3]，法院首先将《仙语》游戏中出现的游戏设计确认为共1251个。将相同或实质性相似的技能、主角、NPC、宠物等等的数量统计为共计157个,占《仙语》游戏总元素的12.55%，认定侵权元素贡献率为13%。

对于参考许可费计算赔偿方法并无太复杂的地方，只要有许可费收取或缴纳的证据，法院一般都会考虑，特别是在引进国外游戏缴纳许可费或者许可境外运营游戏收取许可费情况下。当然在采用侵权损失或侵权获利可以计算出赔偿并高于许可费情况下，仍应按照损失或侵权获利主张赔偿，许可费作为辅助证据提交。

03、损害赔偿证据收集

在明确了损害赔偿的计算方法与公式后，最重要的就是收集公式中涉及的证据了，主要围绕着侵权游戏收入、利润率、成本、下载量、用户数、侵权元素占比等方面展开。证据来源主要有公开的财报、交易公告、行业研究报告数据、第三方研究公司数据、发票、服务器数据等。

（一）上市公司披露的财报或交易公告

在《穿越火线》诉《全民枪战》案中，原告方腾讯公司通过“全国中小企业股份转让系统”查询到被告英雄互娱公司对外披露的财务数据，其中包括了英雄互娱公司收购畅游公司期间披露的审计报告、年度报告、相关重组事宜的文件，获取了畅游公司的主营业务收入、涉案游戏的充值收入、部分年份畅游公司的净利润、英雄互娱公司的营业利润率等关键数据。同时根据《穿越火线》服务器中开局地图数据，计算出被侵权地图的开局占比数，并以该数字作为《全民枪战》侵权元素贡献率进行计算。二审法院也以《全民枪战》服务器中各个地图下的开局人数和游戏总开局人数计算出侵权地图的贡献率。

（二）行业研究报告与第三方研究数据

目前市场上有一些服务于互联网产品运营的公司会收集并提供大部分互联网产品的收入、下载量等方面的数据统计信息。可以从这些中立的第三方平台提供的产品基础数据入手，构建算法，向法院提供相对可靠的计算依据。也存在大量的行业研究报告，比如证券公司的研究报告，这些报告中会披露涉及行业平均的数据，比如某个类型游戏平均利润率或特定公司的利润率。在不能直接获得被告公司利润率或者成本情况下，这些行业研究报告中的数据就可以作为法院计算的参考依据。

在《我的世界》诉《迷你世界》案中，法院就是用了原告主张的APP Annie平台《迷你世界》的下载量和收入数据。APP Annie平台建立了自己的模型，对用户通过IOS、Google play渠道下载某些APP的数量、APP的收入等进行了统计。共有超过60万应用使用 App Annie Analytics 工具追踪下载量、收入、排名和评价。App Annie 追踪了超过600亿的下载量和170亿美元的应用商店收入。

（三）申请法院调取相关结算证据

对于游戏而言，需要上线下载渠道并接入支付，因此平台方往往掌握游戏下载数据与充值收入，特别是比如在微信、抖音等各大平台上线的小游戏，平台方掌握游戏的下载量与收入数。在诉讼中可以通过向法院申请调取证据从而进行赔偿计算。

在美商NBA产物股份有限公司诉青岛零线互动网络技术有限公司、成都蓝飞互娱科技有限公司不正当竞争纠纷案中[4]，一审法院依原告申请从支付宝调取了零线公司的支付宝账户流水。在《太极熊猫》诉《花千骨》一案中[5]，一审法院依据蜗牛公司的申请，向中国银行成都高新技术产业开发区支行运营部调取了2015年7月至2016年7月期间天象公司与爱奇艺公司专用银行账户之间的资金往来情况，向四川省成都高新技术产业开发区国家税务局调取了2015年7月至2016年7月期间天象公司与爱奇艺公司之间增值税专用发票开具情况清单及增值税专用发票认证情况清单，并根据两被告合作协议约定，根据开票金额计算出游戏收入。

04、惩罚性赔偿

惩罚性赔偿适用需要满足三个条件：第一、侵权人具有主观故意，第二、情节严重，第三、有明确具体的赔偿数额、计算方式。《最高人民法院关于审理侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿的解释》第三条、第四条分别对侵权故意、情节严重性进行了规定。目前游戏侵权案件中，适用惩罚性赔偿案例还比较少。

在《全民大富豪》诉《全民大富豪》侵害商标权及不正当竞争纠纷案中[6]，被告菏泽秋生网络科技有限公司通过伪造版权声明、授权书等方式，盗用原告游戏《全民大富豪》的商标、版号、企业名称、软著登记号等信息，将侵权游戏伪装成原告游戏《全民大富豪》在某应用市场上线。在本案中，根据案外人某应用市场提交的资料显示，侵权游戏总下载量为1,286,482次，注册人数为14,358人，但总充值额只有3997.1元。原告主张应适用惩罚性赔偿，由两被告赔偿原告的经济损失及合理费用300万元。通过原告同类型游戏《大富豪3》的用户平均付费数17.27元计算出被告的侵权获利为17.27×1,286,482=22,217,544.14元。通过以上逻辑及相应证据，最终证明某应用市场所提供的3997.1元并非其实际收入，而原告所请求赔偿的300万元经济损失和合理费用的相比被告的获益仅占13.5%。

最终，法院基于原告的上述主张和证据，认可了原告游戏《大富豪3》的营收数据可作为参考因素，并综合考量侵权主观恶性、侵权游戏下载量、侵权行为的恶劣程度、被告行为对原告商誉的损害、原告维权的合理支出共7个因素，全额支持了原告要求赔偿300万元经济损失和合理费用的诉讼请求。

通过上述案例，我们可以发现，法院适用惩罚性赔偿时，在不能完全计算出赔偿数额时，可以主张法定赔偿同时适用惩罚性赔偿。在腾讯诉广州任我行商店商标侵权与不正当竞争纠纷案[7]中，广州越秀区法院也同时适用了法定赔偿与惩罚性赔偿。

在司法加大知识产权保护力度，提高知识产权侵权赔偿成为司法与产业共识情况下，游戏侵权赔偿将会出现更多高判赔案例。由于下载渠道公开，平台依赖性较强等特点，获取侵权游戏的相关数据将会更加容易。因此，游戏企业在诉讼维权中，需要与代理律师充分沟通讨论赔偿证据的收集和准备，为获得高额赔偿打下良好基础。

注释：

[1]一审案号：（2019）粤03民初2157号；二审案号（2021）粤民终1035号。

[2]一审案号：（2017）粤03民初559号；二审案号：（2020）粤民终763号。

[3]（2017）粤73民终1094号

[4]（2017）粤民终1395号

[5]（2015)苏中知⺠初字第00201号

[6]（2019）苏01民初2672号

[7]（2020）粤0104民初46217号

（原标题：游戏侵权损害赔偿计算与举证研究）

来源：IPRdaily中文网（iprdaily.cn）

作者：陈阳 北京德和衡（广州）律师事务所

编辑：IPRdaily辛夷          校对：IPRdaily纵横君

注：原文链接：游戏侵权损害赔偿计算与举证研究（点击标题查看原文）

「关于IPRdaily」

IPRdaily是全球领先的知识产权综合信息服务提供商，致力于连接全球知识产权与科技创新人才。汇聚了来自于中国、美国、欧洲、俄罗斯、以色列、澳大利亚、新加坡、日本、韩国等15个国家和地区的高科技公司及成长型科技企业的管理者及科技研发或知识产权负责人，还有来自政府、律师及代理事务所、研发或服务机构的全球近100万用户（国内70余万+海外近30万），2019年全年全网页面浏览量已经突破过亿次传播。

（英文官网：iprdaily.com  中文官网：iprdaily.cn） 

本文来自IPRdaily中文网（iprdaily.cn）并经IPRdaily.cn中文网编辑。转载此文章须经权利人同意，并附上出处与作者信息。文章不代表IPRdaily.cn立场，如若转载，请注明出处：“http://www.iprdaily.cn