侵害商业秘密纠纷损害赔偿数额实证分析——司法审判实务对商业秘密保护启示（六）

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“本文从侵害商业秘密损害赔偿金额认定相关的现行立法入手，浅析损害赔偿金额的计算方式与考量因素。”

来源：IPRdaily中文网（iprdaily.cn）
作者：唐小妹 北京阳光知识产权调解中心副主任、北京京成知识产权研究院高级顾问
王铖灏 北京志霖律师事务所 律师 专利代理师

商业秘密可供经营者保持一定期限的市场竞争优势地位，但其价值往往难以用具体金额估算，在信息全球化的时代，商业秘密已成为竞争对手明争暗夺的焦点，致侵权案件频发。纠纷中损害赔偿数额认定一直作为法院审理的焦点与难点问题，妥当的损害赔偿数额既关系到权利人合法权益的维护，也会对国家商业秘密保护制度架构的合理性产生影响，具备重要的现实意义。有鉴于此，本文从侵害商业秘密损害赔偿金额认定相关的现行立法入手，浅析损害赔偿金额的计算方式与考量因素，并在粗略检索、研究近三年最高院侵害商业秘密纠纷裁判案例的基础上，梳理法院审理该类案件损害赔偿金额认定思路及高判赔额案例中权利人的损害赔偿主张与举证思路，为权利人商业秘密保护提供浅薄建议。

一、立法现状

近年来，我国不断深化知识产权保护工作体制机制改革，损害赔偿责任认定即成为重要任务之一，诚如《国家知识产权战略纲要》所述“加强知识产权保护。修订惩处侵犯知识产权行为的法律法规，加大司法惩处力度。提高权利人自我维权的意识和能力。降低维权成本，提高侵权代价，有效遏制侵权行为”系国家知产战略重点之一。为实现该战略重点，立法层面经多次调整，就商业秘密侵权损害赔偿规定聚焦于2019年《反不正当竞争法》第十七条第三款及第四款中，其中第三款规定赔偿数额首先按照实际损失确定，实际损失难以计算的，按照侵权获利益确定。如恶意侵犯商业秘密且情节严重，可适用惩罚性赔偿，且明确损害赔偿包括合理开支。第四款则为最高额500万元的法定赔偿规则。

以上内容以概括性的方式规定了侵害商业秘密损害赔偿金额的三种计算方式与适用顺序，以及惩罚性赔偿与损害赔偿金额应包含权利人维权合理开支的原则。具体地，实际损失处于第一顺位，侵权获利次之，以引导权利人积极举证，亦体现权利人实际损失最能与完全赔偿原则相适应，最大限度地实现损害赔偿责任之填平功能。在实际损失与侵权获利均难以确定的情况下，按照最高额500万元的法定赔偿规则确定损害赔偿金额，以尽可能给予权利人补偿。

二、损害赔偿计算依据的考量因素

具体到法律解释层面，最高院前后共出台《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》（下称《不正当竞争应用解释》）及《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》（下称《商业秘密解释》）两部司法解释，以明晰各损害赔偿计算依据的具体考量因素。笔者从法定赔偿及非法定赔偿两个方向分别展开分析，具体如下：

（一）法定赔偿数额认定的考量因素

法定赔偿通常指在法律预先规定的幅度内，由法院根据特定的考量因素确定赔偿数额，类似定额赔偿，此含义在TRIPs协定第45条第2款中可找到支持。[1]我国知识产权法定赔偿制度起源于1998年《最高人民法院关于全国部分法院知识产权审判工作座谈会纪要》，《纪要》指出，对于已查明被告构成侵权并造成原告损害，但原告损失额与被告获利额均不能确认的案件可以采用定额赔偿的办法来确定损害赔偿额，幅度可掌握在5000元至30万元之间，具体数额根据被侵害知识产权类型、评估价值、侵权持续时间、权利人因侵权所受商誉损害等因素在定额赔偿幅度内确定。此后为满足TRIPs协定要求，我国逐步在各类知识产权单行法律中引入法定赔偿制度，并将之作为知识产权侵权损害赔偿的最后一种替代性手段以尽量弥补权利人损失。

具体到侵害商业秘密纠纷案件，《商业秘密解释》第二十条第二款从宏观层面列举了纠纷案件适用《反不正当竞争法》第十七条第四款时应当考量各个情节，包括商业秘密的性质、商业价值、研究开发成本、创新程度、能带来的竞争优势以及侵权人的主观过错、侵权行为的性质、情节、后果等因素。除与侵权情节相关的常规考量因素外，影响法定赔偿额的重要考量因素在于商业秘密价值。这在《商业秘密解释》第十九条第二款对商业秘密价值的具体考量因素做出细化指引，包括研究开发成本、实施该项商业秘密的收益、可得利益、可保持竞争优势的时间等因素。

（二）非法定赔偿数额认定的考量因素

侵害商业秘密损害赔偿救济的主要任务即在于计算出被侵权行为侵夺的该部分知识产权价值。除法定赔偿外，更有利于填平权利人损失、实现完全赔偿原则的相对精细化之损害赔偿计算方式包括权利人实际损失、侵权获利两类。以实际损失方式认定损害赔偿金额的案件占比较低，主要原因在于权利人实际损失难以量化举证，即便成功量化，还需证明损失与侵权具备因果关系，即若非侵权行为的出现，权利人市场份额不会因侵权挤占致销量下降从而导致利润损失。其重点及难点在于重塑市场秩序、确认无侵权行为时权利人本应取得的合理利润，主要表现为市场份额损失及因侵权产品进入市场而被迫采取的降价、增加广告宣传投入的方式以保持自身产品市场竞争力所致利润下滑、管理成本增加。此外，侵权人实施商业秘密侵权的动因即在于获取不正当利益与竞争优势，要求侵权人向权利人支付其因实施侵权所获利润即暗指侵权获利本应归属于商业秘密权利人，通过剥夺侵权人获利的方式实现遏制侵权及社会财富再分配的制度目的，主要表现为侵权产品销售利润/营业利润。正因如此，侵权情节及主观故意对侵权获利认定会产生至关重要的影响，如构成以侵权为业，可以销售利润为依据计算侵权获利。

《商业秘密解释》第二十三至二十四条还分别规定了以生效刑事裁判认定的实际损失或违法所得确定民事案件赔偿数额，以及举证妨碍情形下对应的损害赔偿的影响。虽然《不正当竞争解释》已失效废止，但从完全赔偿原则及禁止得利原则的角度出发，实际损失及侵权获利仍可参照确定专利权损害赔偿的方法进行，即“权利人技术秘密产品因侵权所造成的销售减少总数/侵害技术秘密产品在市场上的销售总数×每件权利人技术秘密产品的合理利润/侵害技术秘密产品的合理利润”。行为与获利间的因果关系尤为重要，这正是司法解释采用“合理利润”措辞之原因。

此外，根据《商业秘密解释》第二十条第一款的规定，法律解释层面将商业秘密许可费作为实际损失的下位计算方式之一，即权利人许可收益被侵权人非法获取，由此导致权利人实际损失的发生，该等解释方式系在许可费损失与侵权具备因果关系的情形下进行，且该款并未采用“许可费的倍数”及“人民法院可以根据许可的性质、内容、实际履行情况以及侵权行为的性质、情节、后果等因素确定”之措辞亦表明在法律解释层面，商业秘密许可使用费并非独立于权利人实际损失及侵权获利的计算依据，而是在权利人明确请求的前提下，作为确定实际损失的方式之一。

三、司法案例分析

截至2023年10月，检索裁判文书网近三年最高院商业秘密生效裁判共24件，其中技术秘密纠纷18件，经营秘密纠纷6件。进一步地，因主张的权利基础不具备秘密性、保密性，或同一性认定存在缺陷而判决驳回原告全部诉讼请求的案件共11件（技术秘密纠纷8件，经营秘密纠纷3件），剩余13件案件对损害赔偿金额的认定，以实际损失方式认定的案件共2件，以侵权获利方式认定的案件共4件，以法定赔偿方式认定的案件共5件，另有1起案件仅判赔合理开支，1起案件以约定违约金方式认定损害赔偿金额。以下结合具体案例分别予以说明：

（一）披露行为的侵权期间认定对法律适用的影响

在（2021）最高法知民终第2298号花儿绽放案中，被告员工违反保密义务披露涉案源代码。在法律适用问题上，一审法院认为被诉侵权行为系披露以及公开渠道的持续扩散，故将行为持续时间认定为2018年12月31日（首次披露）至2019年7月初（平台删除），据此适用2019年《反不正当竞争法》以法定赔偿额上限认定500万元的损害赔偿。而最高院则认为，源码于2018年12月31日在Github网站披露，一经实施即造成公开后果，此后的持续扩散仅是行为后果的延续，而非侵权行为的持续，故本案侵权行为发生于2018年底，应适用2017年《反不正当竞争法》（法定赔偿上限为300万元人民币）。

笔者认为，对本案而言，被告员工披露源码的行为一经实施已导致涉案技术秘密公开，即该行为本身的持续时间仅包括2018年12月31日这一时间节点，此后其他用户基于披露之技术秘密实施的复制、传播行为属该披露行为损害后果的持续，对损害赔偿责任认定有所影响，但不影响侵权行为持续时间的认定。可见，侵权行为持续期间的认定将影响到案件法律适用问题，进而影响损害赔偿金额认定。此外，《商业秘密解释》第十九条第一款规定，因侵权行为致商业秘密为公众所知的，损害赔偿数额可以考虑商业秘密价值。本案损害赔偿数额的确定即重点考察涉案软件源码研发费用（形成价值）及软件营利下滑幅度（经营价值）。有鉴于此，权利人维权主张中应对此形成重视，仔细分析案涉侵权行为类型及持续期间，根据个案情况妥善提出主张，以期充分维护自身合法权益。

（二）损害赔偿证据与侵权因果关系的实质性审查

同样是（2021）最高法知民终第2298号花儿绽放案，原告围绕实际损失提交《审计报告》主张涉案软件源码研发费用约360万元，并提交《价值评估鉴定》认定评估损失为1012万元，同时还提交被诉行为实施前后软件收款统计表，证明软件收益因披露导致显著下滑。最高院详细分析《价值评估鉴定》后认定其内容存在诸多不合常理之处，应不予采纳，如软件完成开发年度研发费用低于后续更新迭代费明显与行业惯例相悖，又如软件预估销售收入在微信平台开放小程序开发渠道前后相同等明显有违市场规律之情形。《审计报告》记载的软件研发费用、研发历程可与收款统计表记载的销售收入（涉案软件的获利方式主要系许可收益）变化状况契合。而源码被披露势必导致软件商业价值贬损，软件收入在披露行为前后确有大幅下滑，表明《审计报告》可与收款统计表相互印证，花儿绽放公司因被诉侵权行为受损系不争的事实。

最高院对损害赔偿主张所依据证据的审查并不全然拘泥于形式，而是采取相对客观谨慎的态度分析证据内容的真实性、合理性及证据能否相互印证，本案《价值评估鉴定》虽是具备评估鉴定资质的专业评估机构出具，但因内容本身有违市场规律未被采纳。而《审计报告》、软件收款统计表虽是花儿绽放单方委托，但二者相互印证，反而证明相关数据的客观真实性。

（三）裁量性赔偿规则的适用

裁量性赔偿规则主要应对实际损失、侵权获利均无法精细化计算，但确有证据表明二者超出法定赔偿最高额具备高度盖然性，基于司法权威性和终局性的基本属性，为积极回应社会需求发展对损害赔偿制度提出的现实需求，以加大对知识产权侵权行为惩治力度并充分补偿权利人损失而形成。其规则始见于2009年最高院发布的《最高人民法院关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》，《意见》指出，对于难以证明侵权受损或侵权获利的具体数额，但有证据证明前述数额明显超过法定赔偿最高限额的，应当综合全案的证据情况，在法定最高额以上合理确定赔偿额。此后，2016年7月，最高院副院长陶凯元在全国法院知识产权审判工作座谈会上进一步强调，要充分考虑知识产权市场价值的客观性和不确定性双重特点，在确定知识产权损害赔偿数额时，既要力求准确反映被侵害的知识产权的相应市场价值，又要适当考虑侵权行为人的主观状态，实现以补偿为主、以惩罚为辅的双重效果。要善于运用根据具体证据酌定实际损失或侵权所得的裁量性赔偿方法，引导当事人对于损害赔偿问题积极举证，进一步提高损害赔偿计算的合理性。[2]

在最高院司法政策的不断激励下，各级法院在实践中逐步完善裁量性赔偿规则法律适用问题，关键问题即裁量性赔偿规则的定性与适用要件，北京高院2020年发布《关于侵害知识产权及不正当竞争案件确定损害赔偿的指导意见及法定赔偿的裁判标准》明确该等损害赔偿金额的计算方式不是法定赔偿，而是对实际损失或侵权获利的一种概括计算。最高院在花儿绽放案中还指出，在案证据可证明涉案软件研发费用360万元，软件保持竞争优势的时间、可得许可收益的下滑系由被告披露行为、微信小程序开发渠道已公开、市场内同质化产品较多等因素共同作用的多因一果情形所致，故无法直接认定610万元的收益下滑均为侵权获利，但可以反映出实际损失或侵权获利的大致范围，并据此适用裁量性赔偿规则，遂以裁量性赔偿规则认定权利人花儿绽放实际损失必然高于2017年《反不正当竞争法》规定的法定赔偿最高额300万元，并明确指出本案不宜适用法定赔偿，在360万元至610万元的区间范围内结合案件情况综合认定450万元的侵权获利，其审理思路、裁判逻辑更加经得起推敲。

笔者认为，基于上述司法政策文件及最高院判例指引，裁量性赔偿规则适用要件有三，其一是在案证据不足以直接适用实际损失或侵权获利精细化计算损害赔偿数额；其二是在案证据足以使实际损失或侵权获利已超过个案法律适用下法定赔偿最高限额这一待证事实具备高度盖然性；其三是必须有证据证明实际损失或侵权获利大致数额区间，如无任何证据证明的，人民法院应依法适用法定赔偿。在花儿绽放案件中，软件源代码类型的技术秘密之价值基础在于秘密性及保密措施带来的相对垄断使用，如因披露行为导致技术秘密公开，则权利人实际损失的极小值可初步确定为软件源代码研发成本360万元（符合前述第二要件），而本案软件商业化利用可获利润在侵权行为实施前后显著下滑610万元，因其他市场因素共同作用而无法将下滑数值的全部均认定为实际损失（符合前述第一要件），但在案证据已使得权利人实际损失处于360万元至610万元这个区间的事实具备高度盖然性（符合前述第三要件），满足裁量性赔偿规则的适用要件。

（四）不正当竞争致交易机会丧失可以预期及实际收益推定实际损失或侵权获利

在（2021）最高法知民终第1363号盘亿泰诉英索油案中，盘亿泰员工离职成立英索油并违反保密义务使用其在盘亿泰工作期间获取的技术秘密与盘亿泰竞标。2017年4月盘亿泰、英索油在洛克项目中投标额分别为775、735万元，后者中标并利用技术秘密交付项目服务。盘亿泰从实际损失与侵权获利双角度并举，英索油《中标合同》表明侵权获利450万元，并主张以盘亿泰两历史项目《审计报告》利润率均值43.85%与盘亿泰洛克项目报价775万元计算丧失交易机会的预期利润损失。二审期间，英索油提交《洛克项目审计报告》主张利润率仅为27.91%。

最高院从涉案技术秘密所属地质微生物勘探服务领域非市场竞争充分的普通商事领域之特殊性出发，结合纠纷起因系员工离职组建新公司利用技术秘密与权利人不当竞争，认定英索油侵权主观恶意显著，可推定英索油不当攫取了本属于盘亿泰之交易机会。至于英索油是否恶意低价竞标、竞标过程中是否还使用其他技术，以及所用技术秘密贡献率大小，均不影响损害赔偿金额的计算。换言之，最高院认为盘亿泰洛克项目预期利益、英索油洛克项目实际收益分别可推定为实际损失及侵权获利数额，其中实际损失（盘亿泰洛克项目投标价775万元×盘亿泰两同类项目平均利润率43.85%≈339万元）及侵权获利（英索油洛克项目中标价735万元×英索油洛克项目审计利润率27.91%≈205万元）均明显超过盘亿泰公司的损害赔偿主张，遂予全额支持。在以实际损失或侵权获利之计算依据认定损害赔偿金额时，法院通常会考虑侵权人有明显过错且侵权行为直接决定商业机会的情形下，将不当攫取交易机会所得收益划入间接经济损失范畴，并基于侵权主观恶意及侵权情节将其推定为实际损失或侵权获利。

（五）以侵权为业情节的认定

如前所述，对完全以侵权为业的被告，可按销售利润计算侵权获利，即毛利润，依照现行财务会计制度规定，二者差距主要体现在销售费用、财务费用及管理费用。实践中对以侵权为业的认定通常围绕主客观方面进行审查，客观方面重点审查侵权行为是否构成企业主营业务或主要利润来源，主观方面重点审查行为人包括企业实际控制人及高管等，是否明知其行为构成侵权而仍予以实施等因素。

在（2020）最高法知民终第1667号香兰素案中，王龙集团以贿取方式获得涉案技术秘密后交王龙科技利用该技术秘密制作图纸外采非标设备用于搭建侵权生产线，后设立喜孚狮王龙生产、销售侵权产品，王龙科技与喜孚狮王龙均为以香兰素研发、生产、销售为主营业务且构成企业主要利润来源的公司。最高院据此认定喜孚狮王龙为王龙集团、王龙科技专为实施技术秘密侵权而设立的公司，结合王龙集团、王龙科技以贿取方式诱导原告员工泄密、离职，并立刻上马香兰素项目等因素认定其侵权主观恶意极为显著，手段极其恶劣，故认定王龙科技、喜孚狮王龙实际上均以侵权为业。

在（2019）最高法知民终第562号卡波案中，两审法院均认为，纽曼自称其为专业研发、生产、销售被诉侵权卡波产品的企业，且没有证据证明其还有非侵权产品生产销售，故可认定其完全以侵权为业。但笔者注意到，据此仅只能满足以侵权为业认定的客观构成要件，而在案证据还表明，纽曼在关联案件刑事判决生效后仍继续实施侵权行为，且销售额超3700万，区域覆盖数十个国家，规模广袤，获利巨大，侵权主观恶意极为显著，符合以侵权为业主的主观构成要件。

值得注意的是，本案二审期间，纽曼为证明其并非以侵权为业，未从实际经营产品类型及营利构成方面组织证据，仅提交注册成立时的营业执照，企图以经营范围说明卡波产品仅为其业务之一。企业登记设立时营业执照所载范围仅表明设立时预计从事业务范围，实际经营范围还需以在案证据的认定为准。在案证据恰好证明纽曼仅从事卡波产品的生产、销售、出口业务，结合纽曼于两审均未提交非卡波产品经营证据，亦说明纽曼系完全以侵权为业的侵权人，适用销售利润计算其侵权获利方可实现损害赔偿责任所追求的填平损失、遏制侵权、警示社会的制度价值。

（六）损害赔偿举证责任的转移

侵权获利的精确数据通常由被告掌控，权利人仅能根据被告是否属特殊类型主体、行为实施平台是否留存销售数据、行为所涉行业权威咨询调研机构披露数据及行为是否受相关机关监管等情形，在个案中提供侵权获利的初步证据。此时若仍要求权利人尽到精确计算侵权获利的举证责任，无疑将大幅增加维权难度。因此，司法解释明确规定被告在法院责令其提交侵权获利相关证据的情况下无正当理由拒不提供或不如实提供，可依照权利人的主张认定损害赔偿金额。然而何种情形可构成“无正当理由拒不提供”或“不如实提交”，及适用举证妨碍规则后如何计算损害赔偿数额均未予以明确。学界中亦有观点认为，需将知识产权相关部门法、民事诉讼法及相关司法解释中关于举证妨碍规则作目的解释、体系解释，提高举证妨碍规则在司法实践中的应用频率，切实解决权利人损害赔偿主张举证难的问题。[3]本文研究案例中恰好存在两件高判赔案例将举证妨碍情形作为侵权获利数额认定的考量因素之一，下面笔者将结合案例对举证妨碍规则的适用及计算方式予以论述。

关于“无正当理由拒不提交”如何认定，以及符合该情节下适用举证妨碍规则后的损害赔偿金额计算问题，（2020）最高法知民终第1667号香兰素案给出了颇具指导性意义的裁判要旨。最高院在被告迅速上马侵权生产线之事实确凿而两审均不提交销量及图纸证据的情形下，认定其符合“无正当理由拒不提交”的举证妨碍情形，再结合被告其他诉讼不诚信情节，将侵权获利的举证责任转移，再以被告未按法院要求提供证据，应承担举证不能的不利后果综合认定侵权获利计算方式中的“每件侵害技术秘密所得产品的合理利润”可以按照原告举证的权利人技术秘密产品单位销售利润（结合被告构成以侵权为业）计算出被告侵权获利，切实解决了技术秘密权利人损害赔偿主张举证难的问题。

关于“不如实提交”如何认定，以及符合该情节下适用举证妨碍规则后的损害赔偿金额计算问题，（2019）最高法知民终第562号卡波案给出了颇具指导性意义的裁判要旨。一审法院责令纽曼提交2014年至2019年纽曼卡波产品获利数据，并要求附加相应财务账册与原始凭证，在权利人已履行初步证明责任的情形下，将举证责任合理转移至掌握相关证据的纽曼，而纽曼庭后仅提交由其自行编制的年度及月度资产负债表和利润表，并以数量庞大且路途遥远为由未提供财务账册和原始凭证，该等理由在信息化建设已颇具规模的2019年显然是不具备说服力的，故认定纽曼构成举证妨碍，应当承担举证不能的不利后果。同时，一审法院对于纽曼主张资产负债表与利润表中反映的年年亏损，因未附财务账册与原始凭证，不予采纳，但并非完全不予采纳该证据的全部内容，而是结合该等证据中反映的纽曼自认其卡波产品销售额已明显超过关联刑事案件中公安机关委托鉴定的纽曼卡波产品销售额、一审法院调取的纽曼卡波产品海关出口数据之和的事实，认定本案纽曼卡波产品销售额的极小值，并以该极小值为基数计算可确定部分的侵权获利，对无法确定部分并行适用法定赔偿，避免法律适用的僵化。

四、思考与建议

侵害商业秘密纠纷损害赔偿金额确定一直是法院审理焦点与难点，具有相当的复杂性，实践中往往难以找到与实际损失或侵权获利直接对应的证据。权利人举证证明其损害赔偿主张时，除证据三性问题外，还要考虑到证明内容与损害赔偿主张间的对应性，证明难度较大。有鉴于此，笔者通过对本文所涉案例原告举证及法院审理思路的分析，总结出如下维权举证建议以飨权利人。

（一）积极履行举证责任，协助法院查明案件事实

损害赔偿主张的举证责任主要在权利人处，即便是合议庭适用书证提出命令或《商业秘密解释》第二十四条责令被告提交损害赔偿相关证据，亦要求权利人申请且证明书证掌握在被诉侵权人控制之下或提供侵权获利初步证据。因此，权利人应全面履行举证义务，在法律允许的范围尽可能地收集损害赔偿计算相关证据。同时关注证据内容是否符合所属行业惯例与通识、证据间相互能否印证等要素，以提高证据被采信的可能。

从本文所涉案例中看，关于实际损失的证明，可围绕商业秘密研发成本、实施可获收益、保持竞争优势的持续时间等因素，尤其注意当侵权行为导致商业秘密公开将导致本可保持的竞争优势一并消弭的情形，可据此初步推定实际损失基本与全额研发成本相当；关于侵权获利的证明则更依赖于被诉侵权产品的财务数据，如侵权人或其母公司为上市公司，相关公告披露数据可作为侵权获利计算依据的基础，又如产品通过第三方平台对外销售，由该无利害关系的第三方平台留存的销售数据基本可以精确统计产品销量，再如规模、体量与侵权人类似的同行业其他主体披露的财务数据，均可计算侵权获利。以上提示权利人围绕损害赔偿主张积极举证，完善履行初步举证证明责任，在证据提出环节充分协助法院查明案件事实。

（二）依据顺位阶梯式提供损害赔偿主张，提供多种计算方案

立法明确规定侵害商业秘密纠纷损害赔偿主张的结算依据适用顺位不同，各类计算依据又存在多种计算方式，由于单一诉讼主张对应的计算方式下各类证据的证明内容不一定与待证事实间均具备关联性及充足的证明力，法院可能仅会采纳部分。笔者建议，围绕在案证据提供不同的损害赔偿主张计算依据，在各个主张下均尽可能提供多种计算方式，供合议庭参考。

在（2019）最高法知民终第562号卡波案中，天赐提出包括实际损失及侵权获利两种计算方式，围绕实际损失提出如下主张：①因纽曼侵权低价销售产品致天赐产品价差损失=（13年天赐产品平均售价－对比年度天赐产品平均售价）×对比年度天赐产品销量；②以天赐产品审计报告及年报数据为基础参照专利侵权案件实际损失=天赐产品单件毛利×纽曼卡波销量；

围绕侵权获利提出如下主张：①以纽曼配方助剂数量推算产品销售额；②以纽曼官网宣传产能推算销售额；③公权力机关调取纽曼产品销售额；④关联案件及本案审理法院依法取得的财务资料及委托鉴定所确定的纽曼产品销售额；⑤向合议庭申请责令纽曼提交其产品获利数据。

最终两审法院在认定纽曼构成举证妨碍及完全以侵权为业的情形下，结合天赐产品审计报告中发票载明的售价与公权力机关依法取得的纽曼产品发票售价基本持平的事实（采纳实际损失主张②审计报告及侵权获利主张③载明的原被告产品售价），推定适用天赐作为上市公司具备较高可信度的年报平均毛利润（采纳实际损失主张②天赐年平均毛利率），计算纽曼侵权获利=纽曼产品总销售额×天赐卡波产品平均销售利润×侵权持续时间/年。

笔者认为，商业秘密权利人可通过持有并实施商业秘密在市场竞争中获得更多商业机会与竞争优势，相应地，非法获取、泄露、实施商业秘密的侵权人必然会削弱权利人竞争优势，减少商业机会。其中，实施非法获取的商业秘密直接与权利人竞争，侵权行为人在侵权期间的财务数据与侵权获利间具备密切的关联性。而泄露商业秘密将削弱权利人可保持竞争优势的期间长度，甚至直接丧失竞争优势地位，相关商业秘密研发成本、未泄密前权利人利用商业秘密所获收益、泄密前后权利人实施收益减少量均与实际损失具备对应性。至于侵权行为仅局限于非法获取的情形，虽然该部分损失难以通过证据证明，但并不意味着损失不存在，对此种情形亦应予以惩处。在个案中，每种损害赔偿计算方式所需证明内容繁杂多样，难以与计算方式中的各项要素一一对应，权利人可通过尽可能多地围绕实际损失及侵权获利提出损害赔偿计算方式的主张，以供合议庭参考适用其中能够与案件事实高度关联且可采信度高的部分证明内容，通过精细化或概括计算的方式确定损害赔偿金额，避免承担举证不能的不利后果。

上述分析建立在有限检索和梳理基础上，不一定妥当，请同行批评指正，不吝赐教！

参考文献：
[1]TRIPs协定第45条第2款规定，在适当的情况下，各成员可授权司法机关责令其退还利润和／或支付法定的赔偿，即使侵权人并非故意或没有充分理由知道自己从事侵权活动。
[2]参见最高人民法院：《进一步加大知识产权案件损害赔偿力度》，载《中国产业经济动态》，2016年第13期，第6页。
[3]参见刘晓：《证明妨碍规则在确定知识产权损害赔偿中的适用》，载《知识产权》，2017年第2期，第55至63页。

（原标题：侵害商业秘密纠纷损害赔偿数额实证分析——司法审判实务对商业秘密保护启示<六>）

来源：IPRdaily中文网（iprdaily.cn）

作者：唐小妹 北京阳光知识产权调解中心副主任、北京京成知识产权研究院高级顾问

王铖灏 北京志霖律师事务所 律师 专利代理师

编辑：IPRdaily辛夷          校对：IPRdaily纵横君

注：原文链接：侵害商业秘密纠纷损害赔偿数额实证分析——司法审判实务对商业秘密保护启示（六）（点击标题查看原文）

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