《IP洞察》：李鸿儒｜浅论商品商标与服务商标的区分与界定

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“本文从商品和服务的定义出发，探讨商品商标和服务商标的区分。”

来源：IPRdaily中文网（iprdaily.cn）

作者：李鸿儒 中国好丽友知产负责人

前言

随着现代社会经济的发展，商品商标与服务商标的界定存在一些模糊“场景”。本文从商品和服务的定义出发，探讨商品商标和服务商标的区分，认为商业模式对商品商标和服务商标的界定起到了非常重要的作用。

一、商品商标和服务商标界定可能存在难度

按照使用对象的不同，商标可以分为商品商标和服务商标。商品商标是指商品的生产者、经营者在其生产、制造、加工、拣选或者经销的商品上采用的，用于区别商品或服务来源的，由文字、图形、字母、数字、三维标志、声音、颜色组合，或上述要素的组合，具有显著特征的标志。服务商标是指服务的提供者在其提供的服务上采用的，用于区别商品或服务来源的，具有显著特征的标志[1]。

通常情况下，根据日常生活经验，商品商标和服务商标是比较容易区分的。有观点认为商品商标就是用在实体的商品上，例如，蒙牛、伊利；服务商标，是用在一些服务性的行业中，不提供某样实物商品，只是提供某项服务，例如，速八酒店、如家宾馆[2]。

然而现代商业经济发展迅速，伴随着渠道变革、拆解、重构，商业资本融合、企业兼并，上下游拓展、多元领域涉足，复杂多样的生态模式不断涌现，使得商品商标和服务商标的界定存在了越来越多的“模糊地带”。比如知名的杂货商店“无印良品”，其在销售的众多品类的商品上标注了“无印良品”商标，此商标使用行为应当认定为是对商品商标的使用还是服务商标的使用，似乎需要经过一番深入的思考才能得出结论。也就是说，商业社会存在商品商标和服务商标界定有一定难度的情形。

二、商品商标和服务商标界定的依据和理论探讨

首先从商品商标和服务商标的定义可知，商品商标的使用主体一般是商品的生产者或经营者，而服务商标的使用主体一般是服务的提供者。商品商标和服务商标使用主体的定位不同，而主体定位由商业模式决定，即商业模式对商品商标和服务商标的界定具有重要意义。

《国家工商行政管理局商标局关于保护服务商标若干问题的意见》规定，在下列情形中使用服务商标，视为服务商标的使用：（一）服务场所；（二）服务招牌；（三）服务工具；（四）带有服务商标的名片、明信片、赠品等服务用品；（五）带有服务商标的账册、发票合同等商业交易文书；（六）广告及其他宣传用品；（七）为提供服务所使用的其他物品。由此可以印证，服务商标使用主体的商业模式是提供服务，因此，为了实现服务功能所需要的或者附带的环境、工具、用品、物品上标识的商标，视为对服务商标的使用，发挥指示服务来源的作用。

从商品和服务的定义出发，可以更进一步地明确商品商标和服务商标的区分和界定。

《关于商品定义问题的探讨》一文中指出“传统观点认为商品是指用于交换的劳动产品”，因此，商品有三个基本的规定：第一，商品必须是劳动产品。第二，商品必须有用，即对购买者具有使用价值。第三，商品是用来交换的。这一点是对商品内涵的本质界定。作者还提出了“商品”的新定义，是指“在流通过程中一切待销售的事物”[3]。

商品是用来交换的，商品生产后的销售环节是商品进入流通领域的必经步骤和应有之义，因此商品生产者对其商品的直接销售，不应当视为提供服务。正如《类似商品和服务区分表》（以下简称“区分表”）在第三十五类的注释部分明确规定了商品销售不视为服务，即商品销售为商品所附带的行为，在销售环节对商品商标的使用，一般与服务无涉。同时《区分表》指出第三十五类尤其包括：为他人将各种商品归类（运输除外），以便顾客浏览和购买；这种服务可由零售商店、批发商店、自动售货机、邮购目录或借助电子媒介提供，例如：通过网站或电视购物节目。当商品销售包含了为他人商品归类等相关工作、主要商业价值以服务体现时，则可以被认定为服务商标。

《关于服务定义研究视角的探讨》一文中记载，马克思认为服务这个名词，一般地说，不过是指这种劳动所提供的特殊使用价值，就像其他一切商品一样；但是，这种劳动的特殊使用价值在这里取得了“服务”这个特殊名称，是因为劳动不是作为物，而是作为活动提供服务的。富克斯认为，服务“就在生产的一刹那间消失”，它是在消费者参与的情况下提供的，它不能运输、积累和贮存，它缺少实质性[4]。

《服务定义的研究线索和理论界定》中指出由于第三产业涵盖的范围日益扩大，服务的内涵外延也在不断扩展。作者将服务定义为：服务是不同经济主体之间通过使用权的让渡获得运动形态的使用价值，并使服务消费者获得消费利益或满足感。服务的基本特征包括：生产与消费的同步性（二者在时间上不可分离）；无形性和不可感知性；差异性和质量的不确定性；不可储存和无法运输性[5]。

也就是说，服务不以“物”，而是以“活动”提供特殊的使用价值，往往即时生产和销售，让消费者获得即时的消费体验和满足感，与需要进入流通领域“待售”的商品相区别。

在梳理了商品商标和服务商标、商品和服务的概念之后，可以看出对于商品商标和服务商标的区分，落脚点仍然在于对经营实质的探究，追问商标主体提供的到底是商品还是服务。而这个问题，似乎和“观察”的视角有关，也就是说从哪个层面来进行认定，而不能简单以是否有产品销售作为判断依据。目前有一些多环节多内容的复杂服务，提供服务活动的同时产生或者附带产品。从局部来看，确实有实际产品的交换。但从整体、宏观系统来看，本质上经营者提供的是服务、是活动。也就是说，商品和服务的定义对商品商标和服务商标的界定起到了方向指引的作用，同时还需要考虑商标的实际使用情况和相关公众的认知，我们在下面的实际案例中继续探讨。

三、商品商标和服务商标界定的实践分析和讨论

商品商标和服务商标的界定应当回归本源，追溯商标主体的经营模式和商业行为，实践中很多判例可以作为参考印证。

比如深圳美西西餐饮管理有限公司经营的 “喜茶”品牌，现场制作、直接销售，同时配有点单、吧台座位等服务。“喜茶”饮料产品即时生产、即时销售，让消费者获得即时的消费体验和满足感，符合生产与消费的同步性的服务基本特征。虽然产品上标识了“喜茶”商标，但从整体看，饮料产品是“提供餐饮服务”的服务内容和结果，是提供服务的一个环节，且即时生产和销售淡化了在“流通”过程中“待”销售的商品特性，整体商业模式为“提供食物和饮料的服务活动”，符合无形性和不可感知性，“喜茶”应认定为服务商标。经检索，第21265873号“喜茶”商标（第43类）列入2020年《广东省重点商标保护名录首批》，核定服务包括饭店、酒吧服务、茶馆、快餐馆、餐厅、餐馆、咖啡馆、自助餐馆、自助餐厅、流动饮食供应。

当经营范围扩张时，可能存在服务商标无法覆盖全部商标使用行为的情况，需要企业格外注意。比如内蒙古西贝餐饮集团有限公司（以下简称“西贝”）拥有第43类的第4482770号 “西贝”驰名商标。除了提供餐饮、流动饮食供应、外卖餐厅服务外，西贝已经开始提供各类预制菜商品，这些预制菜进入商品流通领域，在餐厅、卖场、电商平台上销售。此时，西贝的经营范围已经从原来的餐饮服务扩张到预制菜商品，在流通过程中待销售，商品上标识的商标应当认定为商品商标。经检索，西贝在第29、30类上申请注册了“贾国龙功夫菜”商标，其中第49868989号“贾国龙功夫菜”图文组合商标核定使用商品包括预包装午餐食品(以米为主，也包括肉、鱼或蔬菜)等。

而有些时候商业模式本身具有“迷惑性”，需要全面深入的分析。比如株式会社良品计画（以下简称“良品计画”）的“无印良品”（日语：むじるしりょうひん、英语：MUJI）是一个日本杂货品牌，在日文中意味着无品牌标志的好产品。无印良品希望透过材料的筛选，简化制造过程包装来突显他们“良品”的特质。

良品计画拥有第35类第4471277号“无印良品”驰名商标，除了在店招、门面、包装袋等上使用“无印良品”商标外，其所销售的商品上亦标识了“无印良品”商标。如“无印良品清净平衡精华液”产品标签显示：产地为广东省中山市，备案人/生产企业为中山中研化妆品有限公司，经销商为无印良品（上海）商业有限公司。“无印良品家居服”产品标签显示：产地为江苏省宿迁市，委托生产商为株式会社良品计画，经销商为无印良品（上海）商业有限公司。

虽然良品计画销售众多品类的商品，但其商业模式的表现形式和本质以及在消费者内心建立的认知为服务提供商。这个服务提供商做到了超大体量，服务涉及到了商品从产地、原料到销售各个环节的严格筛选和把控，消费者对其产生品质信任、建立来源认知。因此，在商品上标注的“无印良品”商标，对于消费者来说代表了良品计画的优质服务。

正如在刘润的《悄悄减少的中间商》一文中提到的场景：“天气转冷，我戴了一双手套。上班的时候，正好遇见同事。小伙子骑共享单车来的，手冻得通红，正在哈气搓手。一抬眼，看到了我的手套，表示也想买一双，上下班通勤戴。问，老师，这手套是什么牌子的？我想了一下，发现它没有牌子。或者说，它的品牌就是无印良品。又比如，晚上加班，肚子饿了。你走下楼去，左看右看，觉得没什么可吃的。工作又忙，不想停下手里的活，怎么办？想吃得方便，营养还全面。嗯，去7-ELEVEN买一份盒饭吧，素菜荤菜都有，挺好的。可拿到手里仔细一看，也没有品牌，或者说，它就是7-ELEVEN牌的盒饭[6]”。在刘润这个普通消费者的认知里，手套、盒饭商品是零售商“无印良品”、“7-ELEVEN”提供的，商品作为服务的内容呈现。

从单独的商品来看，良品计画销售的商品属于独立的用于交换的产品，符合商品商标的定义。但从良品计画的整个商业模式来看，其“卖点”是精心筛选、提供让消费者舒适且放心的产品的服务，产品是服务的内容，是提供服务的产物，是服务的一个环节。或者可以这么说，在宏观的观察体系中，工厂-贸易商-品牌方-零售商这个商流中，任何一个环节如果做的足够强大，消费者都可能以其商标来识别商品或服务来源。

当然，站位哪个层面、视角来判断，需要考虑相关公众的认知和一般注意力。不排除可能有一部分消费者以商品上的“无印良品”标识来识别商品的来源，但结合“无印良品”的商业模式和知名度，“无印良品”作为服务来源识别的可能性相对更大。

而随着经营模式的发展变化，相关公众也可能发生改变。良品计画主要经营模式是通过实体店、电商旗舰店销售各种类别的商品，假如商业更迭，无印良品不再选择线下实体店、线上旗舰店的渠道，经营模式调整为通过其他销售商来销售商品，则35类的服务表现形式淡化，有可能无印良品服务商标就会被识别为商品商标。即标识的使用服务于商业活动，商业模式的变化对商标使用和认定产生影响。

整个商品商标和服务商标的区分界定，我们有一个假定的前提，就是一种商标的标识场景，应当只对应一个商品或服务类别（不含跨类别类似、交叉检索等特殊情形）。这种假设比较方便直接，可以防止在权利注册和保护上存在过多的争议。但实践中存在着不同观点，比如网络游戏软件就存在着同时认定为第9类“计算机软件”和第41类“（在计算机网络上）提供在线游戏”的情形。我个人更倾向于单类认定，商业实际和商标使用的现实场景非常丰富，所以消费者朴素认知中的“同一商标”，可能存在指向不同商品或服务类别的情况。而从企业管理角度，无论商标实际使用的场景是否涉及，对商品和服务均进行注册保护是更加安全便捷的做法。

四、小结

法律的生命在于经验，而非逻辑。但现实生活纷繁复杂，经济发展日新月异，无法期待法律可以提前解释或者单纯依靠经验累积成熟，这就需要在现有经验的基础上，对于不断出现的新情况、新问题，进行合乎逻辑的归纳总结，探寻本质。对于商品商标和服务商标的界定，应当结合商标使用方式，站位相关公众，以商业模式为判断基点，识别商标来源的实质。

注释：

[1] (2016)粤73民终584号
[2] 曲阜市人民法院：《“遇到冒牌商品怎么办？”商标维权与商标侵权风险防范》，济宁市中级人民法院微信公众号
[3] 孙萍：《关于商品定义问题的探讨》，科教文汇
[4] 孟旭 张树青：《关于服务定义研究视角的探讨》，商业经济
[5] 庄丽娟：《服务定义的研究线索和理论界定》，中国流通经济
[6] 刘润：《悄悄减少的中间商》，刘润微信公众号

（原标题：浅论商品商标与服务商标的区分与界定）

来源：IPRdaily中文网（iprdaily.cn）

作者：李鸿儒 中国好丽友知产负责人

编辑：IPRdaily赵甄          校对：IPRdaily纵横君

注：原文链接：《IP洞察》：李鸿儒｜浅论商品商标与服务商标的区分与界定（点击标题查看原文）

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