最高法谈│依据侵权获利确定损害赔偿数额中的证明责任问题

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原标题：依据侵权获利确定损害赔偿数额中的证明责任问题

在侵害专利权纠纷案件中，权利人已尽其所能就侵权损害赔偿积极举证，且基于其所提交的证据可以合理推算出侵权获利，能够支持其所主张的赔偿数额的，人民法院应当予以支持；被诉侵权人主张该数额不应得到支持的，应当提交足以推翻前述侵权获利事实认定的反证，并证明其实际侵权获利情况。

依据侵权获利确定损害赔偿数额中的证明责任问题

——（2019）最高法知民终725号

关键词

发明专利侵权裁量性赔偿侵权获利证明责任

基本案情

上诉人深圳维盟科技股份有限公司（以下简称维盟公司）与被上诉人深圳敦骏科技有限公司（以下简称敦骏公司）、原审被告泉州市冠峰网络科技有限公司（以下简称冠峰公司）侵害发明专利权纠纷案中，涉及专利号为ZL02123502.3、名称为“一种简易访问网络运营商门户网站的方法”的发明专利（以下简称涉案专利）。

敦骏公司认为，维盟公司、冠峰公司未经许可使用敦骏公司涉案专利的技术方案生产、销售的相关型号的无线路由器产品（以下简称被诉侵权产品），侵害了敦骏公司的发明专利权并给敦骏公司造成了重大损失，故向福建省泉州市中级人民法院（以下简称一审法院）提起诉讼，请求判令维盟公司、冠峰公司停止侵害并赔偿经济损失及维权合理开支合计1000万元。

一审法院认为，被诉侵权的59款无线路由器产品均落入涉案专利权保护范围。销售商冠峰公司合法来源抗辩成立，不承担赔偿责任。综合考虑制造商维盟公司的净利润情况、落入专利权保护范围的产品型号数量、被诉侵权产品的网络销售情况以及侵权持续时间等因素，对敦骏公司要求维盟公司赔偿经济损失及维权合理开支的主张予以支持。一审法院判决维盟公司、冠峰公司应立即停止侵害敦骏公司涉案专利权的行为，维盟公司赔偿敦骏公司经济损失及维权合理开支1000万元。

维盟公司不服，向最高人民法院提起上诉，主张被诉侵权产品的使用过程不落入涉案专利权保护范围，一审判决确定的赔偿额不当。

最高人民法院于2020年12月30日判决驳回上诉，维持原判。

裁判意见

最高人民法院二审认为，在专利侵权诉讼中，权利人已尽积极举证义务，依据其提交的与侵权获利有关的证据并在此基础上进行的合理推算能够支持其所主张的赔偿数额的，人民法院应予以支持。

被诉侵权人对此持有异议的，应提交足以推翻前述事实的反证，即其提交的相关反证，不仅要能否定前述依据专利权人提交相关证据所认定的事实，还要能够证明其实际侵权获利的事实。人民法院也可以责令被诉侵权人提交能够真实、完整反映被诉侵权规模基础事实的相应证据材料。被诉侵权人怠于举证或举证不充分的，应当承担相应的不利后果。

具体到本案中：

（一）敦骏公司就其侵权赔偿主张已履行积极举证的义务。为支持其侵权赔偿的主张，敦骏公司在原审中提交了来源于中国证监会官方网站证明维盟公司整体盈利状况的《辅导报告》、显示10款被诉侵权产品在网络电商平台销售和库存数量的11份公证书、显示在发生本案诉讼后，维盟公司官方网站、淘宝、京东等电商平台上还存在着介绍和销售被诉侵权产品的公证书、涉案专利的《专利许可合同》、维盟公司具有参与网络终端设备线下招投标的经营行为的相关信息汇总。从上述证据的来源、可信度、时间跨度、数量等情况看，可以认定敦骏公司在本案中就其所主张的侵权赔偿已经履行了其积极举证的义务。

（二）敦骏公司所主张的赔偿数额具有事实基础。首先按照敦骏公司所主张的计算方法计算。根据来源于中国证监会官方网站的《辅导报告》，可合理推定在敦骏公司所主张侵权赔偿的区间内，维盟公司总的营业收入为538751619.3元。在相关证据为维盟公司掌控，且敦骏公司所主张被诉侵权产品占维盟公司业务量的80%、被诉侵权产品的利润率为30%以及涉案专利技术在被诉侵权产品中的技术贡献率为20%不明显有违行业惯例的情况下，予以支持，由此得出的维盟公司因销售被诉侵权产品所获利益约为2586万元，明显超过敦骏公司所主张的1000万元赔偿额。

其次，其他计算方式也能够支持敦骏公司所主张的侵权赔偿数额。根据来源于中国证监会官方网站的《辅导报告》、敦骏公司提交的相关公证书所显示的冠峰公司等多家经销商所经营的部分被诉侵权产品在淘宝和天猫平台的销量和库存情况、涉案专利的《专利许可合同》所约定的敦骏公司许可给第三人的许可费25元/台等事实，可以合理认定敦骏公司本案中主张的1000万元赔偿数额具有事实基础。

（三）维盟公司应就其怠于举证承担不利后果。首先，维盟公司相关抗辩理由及相应证据不足以否定敦骏公司提交证据所证明的事实，也不能证明其实际侵权获利的事实。

其次，维盟公司在本案中存在怠于提交其所掌握的能够反映其真实侵权规模的相关证据的情形。一审法院于2018年10月17日的庭审中，责令维盟公司在此次庭审后20个工作日内提交与被诉侵权产品有关的财务报表、销售台账、利润报表等相关材料，但维盟公司并未提交。在一审法院据此适用相关司法解释对敦骏公司的1000万元赔偿予以全额支持，且其并不存在无法提交其掌握的与侵权规模有关证据的客观障碍的情况下，二审中维盟公司仍然未积极提交相关的财务账簿等资料。

最后，维盟公司应承担怠于举证的不利后果。在根据敦骏公司提交的现有证据可以合理认定敦骏公司所主张的1000万元赔偿数额具有事实基础情况下，维盟公司如对一审法院确定的全额赔偿持有异议，应先就敦骏公司计算赔偿所依据的基础事实是否客观准确进行实质性抗辩，否则应当承担相应不利的后果。

关于维盟公司二审就赔偿额提出的抗辩理由：（1）维盟公司主张一审判决对于被诉侵权产品型号和数量统计事实认定错误，有多处涉及重复计算以及数量累加错误的情形。经核实，一审判决在相关事实记载部分确存在多处笔误，最高人民法院已在相应部分指出并予以修正，但关于被诉侵权产品在电商平台上的销量金额和库存金额方面，原审认定并无错误，故对于维盟公司此项抗辩主张不予支持；（2）维盟公司主张本案中电商平台上显示的库存产品仍是属于许诺销售状态，维盟公司和各经销商只需承担停止侵权的责任，不应对此承担赔偿责任。对此，最高人民法院认为，本案所涉各经销商系被诉侵权产品在电商平台上的独立的销售主体，其库存数量相对于维盟公司而言即为维盟公司的销售数量，故维盟公司关于其对于电商平台上显示的库存产品不应承担赔偿责任的主张不能成立。至于维盟公司还主张电商平台上的库存数量存在虚标的可能性，前已述及，因维盟公司对此未提交足以推翻公证书所记载事实的反证，亦不予支持；（3）维盟公司关于原审确定赔偿额过高的其他抗辩主张，如应当考虑涉案专利技术方案在被诉侵权产品中的技术贡献率、应当按照维盟公司实际经营及利润额合理计算赔偿数额；《辅导报告》所记载的基础上按照30%的年增长推算维盟公司2017年、2018年的利润方法不可取等，最高人民法院认为，在维盟公司怠于提供其所掌握有关侵权规模的基础事实的情况下，对于上述需建立在已查明相关基础事实的前提下才具备实质性抗辩意义的主张均不予支持。

基于以上因素，根据敦骏公司提交的现有证据，合理推定敦骏公司所主张的1000万元具有事实基础并予以支持。

附：判决书

中华人民共和国最高人民法院

民事判决书

（2019）最高法知民终725号

上诉人（原审被告）：深圳维盟科技股份有限公司。

法定代表人：符常勇，该公司董事长。

委托诉讼代理人：刘世昌，北京金言诚信知识产权代理有限公司专利代理师。

被上诉人（原审原告）：深圳敦骏科技有限公司。

法定代表人：朴宁，该公司总经理。

委托诉讼代理人：宋献涛，北京乾成律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘良勇，北京德和衡律师事务所律师。

原审被告：泉州市冠峰网络科技有限公司。

法定代表人：张冠峰，该公司总经理。

委托诉讼代理人：刘世昌，北京金言诚信知识产权代理有限公司专利代理师。

上诉人深圳维盟科技股份有限公司（以下简称维盟公司）因与被上诉人深圳敦骏科技有限公司（以下简称敦骏公司）、原审被告泉州市冠峰网络科技有限公司（以下简称冠峰公司）侵害发明专利权纠纷一案，不服福建省泉州市中级人民法院于2019年4月29日作出的（2017）闽05民初1124号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月14日立案后，依法组成合议庭，并于2020年1月15日公开开庭审理了本案，上诉人维盟公司及原审被告冠峰公司的共同委托诉讼代理人刘世昌，被上诉人敦骏公司的委托诉讼代理人宋献涛、刘良勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

维盟公司上诉请求：撤销原审判决并依法改判，由敦骏公司承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：

一、被诉侵权产品的使用过程不落入名称为“一种简易访问网络运营商门户网站的方法”，专利号为ZL02123502.3的发明专利（以下简称涉案专利）权的保护范围。首先，被诉侵权产品是通过底层硬件判断用户设备未通过认证前的第一个上行HTTP报文后直接回复重定向报文，并不具有“虚拟Web服务器”将重定向报文返回底层硬件并转发到用户设备的过程。被诉侵权产品并未建立TCP连接，仅是对发包数据进行确认。仅凭被诉侵权产品TCP的报头不能断定就建立了TCP连接。虽然两者在报文抓取中表现出来的结果一样，但是相比于涉案专利权利要求1（以下简称权利要求1）的技术方案，被诉侵权产品不需要调用高层技术栈以利用“虚拟Web服务器”来处理重定向消息，其响应速度要明显优于权利要求1的技术方案。其次，即使以抓取外部报文的方式进行比对，被诉侵权产品也不落入涉案专利权保护范围。以型号为“FBM-290W”的被诉侵权产品为例，敦骏公司主张报文262对应于权利要求1的步骤A，报文264对应于权利要求1的步骤B。然而步骤B在向用户设备发重定向消息之前，包含由该“虚拟Web服务器”虚拟成用户要访问的网站与门户业务用户设备建立TCP连接的操作。分析抓取的报文可知，报文256,258,259发生于报文262之前，执行顺序上不能等同于权利要求1步骤B中建立TCP连接的步骤。在报文262和报文264之间并不存在建立TCP连接所需要的3次握手报文。因此，从报文抓取的结果来看，被诉侵权产品至少在步骤B对应的技术方案上与涉案专利明显不同。根据全面覆盖原则，被诉侵权产品在使用中没有落入涉案专利权利要求的保护范围。第三，根据敦骏公司在庭审中的意见，被诉侵权产品分为两大类，一类是前18种型号对应的产品，另一类是后41种型号对应的产品，两类产品的工作方式并不相同，原审判决对于后41种型号的被诉侵权产品并未进行抓包比对，而简单地认定为两类产品的技术方案一致，从而以前18种型号对应的产品之一作为比对样本，确定所有产品在使用中落入涉案专利权利要求保护范围的推定方式属于事实认定错误。

二、关于赔偿额计算。首先，原审判决中关于被诉侵权产品型号和数量统计事实认定错误，有多处涉及重复计算以及数量累加错误的情形。其次，原审判决依据销售数量以及库存数量计算维盟公司侵权获益的计算方式属于事实认定错误。（1）关于网上销售数额，原审判决忽略了被诉侵权产品的电子类产品的利润率以及涉案专利在被诉侵权产品中的技术贡献率，而简单地依据销售额推算侵权获益属于事实认定错误。（2）关于库存产品，在网上进行销售的库存产品也仅是许诺销售的行为，其并未产生销售结果，无论从敦骏公司的损失或维盟公司因侵权获益角度都无法将该库存产品的数量和销售价格作为赔偿的依据。维盟公司对该许诺销售行为承担的侵权责任仅是停止侵权，而不应承担赔偿责任。网上各商家所标注的库存数量是在创建销售链接时商家的自行标注，并不代表实际库存，对于月销售量在百台的零售销售平台，其库存数量却上千台甚至上万台是不符合常识的，原审判决并未将该库存产品作为许诺销售行为，而按照实际销售行为作为侵权赔偿额的依据，属于事实认定错误。第三，维盟公司对包含“FBM-290W”在内的18款产品的技术方案已经做出更改，采用了与在后的41款产品相同的技术方案，因此更改完技术方案的59款产品在使用过程中并未落入涉案专利权利要求的保护范围。原审判决错误将更改前的“FBM-290W”产品技术方案作为更改后的59款产品的技术方案的样本进行比对，无论从技术方案对比还是从被诉侵权产品数量的统计上均属于事实认定错误，导致将不侵权产品全部统计为侵权产品，从而使侵权赔偿数额与实际严重不符。

敦骏公司辩称：原审判决认定被诉侵权产品落入涉案专利权利要求保护范围，据此判令维盟公司立即停止侵权并承担赔偿责任，属于认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判决。

冠峰公司述称意见同维盟公司上诉意见。

敦骏公司向原审法院提起诉讼，原审法院于2017年9月20日立案受理。敦骏公司起诉请求：1.判令维盟公司立即停止制造、销售等侵害敦骏公司涉案专利权的产品的行为；2.判令冠峰公司立即停止销售侵害敦骏公司涉案专利权的产品的行为；3.判令维盟公司、冠峰公司赔偿敦骏公司经济损失及合理费用合计1000万元；4.判令由维盟公司、冠峰公司承担本案的诉讼费用。事实与理由：涉案专利由华为技术有限公司于2002年6月28日向国家知识产权局专利局提出申请，并于2008年8月20日获得授权公告。2015年7月2日，华为技术有限公司将涉案专利转让给敦骏公司，该专利尚处有效期内，依法应受法律保护。敦骏公司发现维盟公司所生产、许诺销售的多款路由器设备访问网络运营商门户网站的方法与涉案专利的技术相同。遂在冠峰公司经营的天猫网店“泉州冠峰数码专营店”公证购买被诉侵权产品。经比对，公证产品访问网络运营商门户网站的方法（以下简称被诉侵权技术方案）与敦骏公司涉案专利技术方案相同。维盟公司、冠峰公司未经许可使用敦骏公司涉案专利的技术方案生产、销售被诉侵权产品，侵害了敦骏公司的发明专利权并给敦骏公司造成了重大损失。

维盟公司、冠峰公司原审辩称：1.维盟公司、冠峰公司销售的产品所使用的技术方案未落入涉案专利权的保护范围；2.敦骏公司所主张的经济损失和合理费用明显过高，没有事实依据；3.敦骏公司恶意诉讼，系利用涉案专利谋取不当利益；4.冠峰公司所销售的被诉侵权产品系从维盟公司购买获得，具有合法来源，依法不应承担法律责任。

原审法院认定事实：

敦骏公司成立于2014年12月19日，营业期限：永久经营，企业类型：有限责任公司，经营范围：计算机软硬件、通讯产品、数码产品的技术开发与销售；投资兴办实业；国内贸易；经营进出口业务。2002年6月28日，华为技术有限公司向国家知识产权局专利局提出涉案专利申请，并于2008年8月20日获得授权。2015年6月2日，华为技术有限公司与敦骏公司签订《专利权转让协议书》，将包含涉案专利在内的11项专利权转让给敦骏公司。敦骏公司按规定交纳了专利年费，目前，涉案专利尚处有效状态。

维盟公司成立于2011年7月25日，类型：股份有限公司（非上市），经营范围：网络设备、无线接入设备、交换机设备及相关软件的研发与销售；网络设备的上门维护、租赁；智能家居设备及相关软件的技术开发销售；经营电子商务；国内贸易，货物及技术进出口。

冠峰公司成立于2012年10月29日，类型：有限责任公司（自然人投资或控股），营业期限至：2022年10月28日，经营范围：网络技术开发、计算机软硬件开发；智能化系统集成、音响、灯具、通讯器材、计算机硬件、安防监控设备、智能家居用品、办公用品、办公设备耗材、办公家具、工艺品的批发、代购代销；LED工程、夜景工程、网络工程的施工；电线、电缆光纤、网络设备、电子产品、电子设备安装及维修；会议及展览服务。

2015年9月18日，敦骏公司的代理人张曼利到广东省深圳市深圳公证处申请证据保全公证。同日，在该处公证员的监督下，由张曼利在该公证处的电脑上现场操作，对广州宇帆电子科技有限公司（以下简称宇帆公司）在天猫电器城销售的由维盟公司生产的“上网行为管理认证路由器ＦＢＭ-260Ｗ”（以下简称“ＦＢＭ-260Ｗ”）、“多ＷＡＮ防火墙路由器ＦＢＭ-220”（以下简称“ＦＢＭ-220”）、“多ＷＡＮ防火墙路由器ＦＢＭ-945”（以下简称“ＦＢＭ-945”）进行网络购买公证。公证保全的网页显示“ＦＢＭ-220”的售价为310元，销量290台，库存为9818台，累计评价1237条；“ＦＢＭ-945”的售价为680元，销量75台，库存为9874台，累计评价418条；“ＦＢＭ-260Ｗ”的售价为400元，销量246台，库存为9690台，累计评价1138条。2015年9月21日，张曼利至广东省深圳市罗湖区，在公证人员的监督下打开包裹，并对包裹的外观及包裹内的物品进行拍照。嗣后，公证员对上述物品进行封存。2015年10月10日，广东省深圳市深圳公证处出具（2015）深证字第164121号、（2015）深证字第164122号公证书。

2015年9月24日，敦骏公司的代理人张曼利到广东省深圳市深圳公证处申请9次证据保全公证。同日，在该处公证员的监督下，由张曼利操作公证处的电脑进行如下网络公证保全：

1.对冠峰公司在天猫店铺销售的由维盟公司生产的型号为“WQR-945”“FBM-220”“FBM-220W”“WQR-3000”的被诉侵权产品进行网络公证。公证保全的网页显示“WQR-945”的售价为800元，销售4台，库存932台，累计评价88条；“FBM-220”的售价为310元，销售1328台，库存759台，累计评价259条；“FBM-220W”的售价为520元，销售165台，库存116台，累计评价59条；“WQR-3000”售价为1850元，销售13台，库存13台，累计评价11条。

2.对安悦网络在淘宝平台许诺销售的由维盟公司生产的型号为“FBM-220”“FBM-260W”的被诉侵权产品进行网络公证。公证保全的网页显示“FBM-220”的售价为310元，销售1台，库存585台，累计评价95条；“FBM-260W”的售价为400元，销售4台，库存475台，累计评价63条。

3.对东莞思皓网络设备有限公司（以下简称思皓公司）在天猫平台许诺销售的由维盟公司生产的型号为“FBM-220”“IBR-690”“FBM-260W”的被诉侵权产品进行网络公证。公证保全的网页显示“FBM-220”的售价为310元，销售221台，库存9191台，累计评价495条；“IBR-690”的售价为980元，销售187台，库存9809台，累计评价102条；“FBM-260W”的售价为400元，销售472台，库存9518台，累计评价317条。

4.对hwf781028卖家在淘宝平台许诺销售的由维盟公司生产的型号为“FBM-220”“IBR-660”“WQR-945+”“FBM-260W”的被诉侵权产品进行网络公证。公证保全的网页显示“FBM-220”的售价为310元，销售35台，库存622台，累计评价12条[根据（2015）深证字第164201号第4页记载的产品销售链接页面显示，“FBM-220”产品销量为35台，根据上述公证书第23页记载的产品销售链接页面显示，“FBM-220”产品销量为47台，故hwf781028卖家在淘宝平台销售的“FBM-220”产品销量应为35+47=82台；同样地，根据上述公证书第5页、第24页记载的产品销售链接页面显示，“FBM-220”产品库存分别为622台、622台，故hwf781028卖家在淘宝平台销售的“FBM-220”产品库存应为622+622=1244台，因原审判决在赔偿数额确定部分关于hwf781028卖家在淘宝平台销售的“FBM-220”产品的销量金额和库存金额分别是按照销量82台和库存1244台为计算基础，故原审判决此处关于hwf781028卖家在淘宝平台的“FBM-220”产品的销量和库存的记载“销售35台，库存622台”系笔误，同理，根据上述公证书的记载，累计评价应为68条，而不是12条——本院注]；“IBR-660”的售价为980元，销售9台，库存102台，累计评价12条；“WQR-945+”的售价为800元，销售7台，库存169台，累计评价10条；“FBM-260W”的售价为400元，销售12台，库存730台，累计评价22条。

5.对广东省广州市凌汇网络科技有限公司（以下简称凌汇公司）在天猫平台许诺销售的维盟公司生产的型号为“WQR-2000”“FBM-220W”“FBM-260W”“FBM-945”“IBR-690”的被诉侵权产品进行网络公证。公证保全的网页显示“WQR-2000”的售价为1680元，销售4台，库存94台，累计评价2条；“FBM-220W”的售价为520元，销售228台，库存174台，累计评价90条；“FBM-260W”的售价为400元，销售371元，库存840台，累计评价148条；“FBM-945”的售价为680元，销售246元，库存858元，累计评价73元；“IBR-690”的售价为980元，销售447台，库存707台，累计评价166条。

6.对维盟公司在其官网上展示的由其生产、销售的型号为“FBM-1021V”“FBM-945G”“IVM-80”“IVM-40”“FBM-1900”“IVM-60”“FBM-1041V”“FBM-945”“FBM-220”“S8”“ZS-880”“S-300”“S-200”“FBM-1051V”“S-100”“FBM-380W”“FBM-220W”“FBM-841”“FBM-541”“FBM-260W”“S-6”“FBM-568”“HDV-1089”“FBM-1000V”“FBR-9800”“ZS580”“ZS560”“IVM-70”“FBM-641”“HDV-989”的被诉侵权产品进行网络公证。

7.对维盟公司在其官网上展示的由其生产、销售的型号为“WAM-160”“WAM-170”“FBM-6001W”“WAM-1800”“WAM-1600”“WAM-1700”“G-1000”“FBM-6003W”“WAM-100W”“WAM-100”“WAM-110”“WAM-900W”“WAM-190”“WAM-180”“WAM-130”“WAM-120”“WAM-110W”的被诉侵权产品进行网络公证。

8.对维盟公司官网上所展示的路由器的使用方法进行两次网页保全。

针对上述的保全行为，广东省深圳市深圳公证处于2015年10月9日分别出具（2015）深证字第164189号、（2015）深证字第164214号、（2015）深证字第164402号、（2015）深证字第164201号、（2015）深证字第164145号、（2015）深证字第164418号、（2015）深证字第164436号、（2015）深证字第164228号、（2015）深证字第164451号公证书。

2017年2月16日，敦骏公司的代理人李春花到福建省厦门市公证处申请证据保全公证。同日，在该处公证员的监督下，由李春花在该公证处的电脑上现场操作，对冠峰公司在天猫店铺销售的由维盟公司生产的型号为“FBM-220”的产品进行网络购买。2017年2月17日，在公证人员的监督下，李春花现场签收了快件，并打开该快件，快件内有路由器一台，李春花对快件外观及快件内物品进行了拍照。2017年6月23日，福建省厦门市公证处出具（2017）厦证内字第18966号、（2017）厦证内字第18967号公证书。

2017年9月26日，敦骏公司的代理人林志玲到福建省厦门市公证处申请证据保全公证。同日，在该处公证员的监督下，由林志玲在该公证处的电脑上现场操作，对冠峰公司在天猫店铺销售的由维盟公司生产的型号为“D525”“FBM-220”“1037U”“B85-6L”“FBM-290”的产品进行网络购买。公证保全的网页显示“D525”的售价428元，销售5602台，库存247998台，累计评价1079条；“FBM-220”的售价为310元，销售2087台，累计评价47条；“1037U”的售价为799元，销售568台，累计评价85条；“B85-6L”的售价为2380元，销售7台，累计评价3条；“FBM-290”的售价为599元，销售7台，库存45台，累计评价2条。2017年10月13日，在公证员的监督下，林志玲现场打开由公证处人员签收的快件，林志玲现场对快件外观及快件内物品进行拍照。2017年12月18日，福建省厦门市公证处出具（2017）厦证内字第32123号、（2017）厦证内字第32124号公证书。

2017年10月13日，敦骏公司的委托代理人林志玲到福建省厦门市公证处申请公证保全。同日，在该处公证人员的监督下，林志玲使用该处用于办公的两台笔记本电脑及其于互联网购买的路由器进行相关操作。2018年1月2日，福建省厦门市公证处出具（2018）厦证内字第1077号公证书。

2017年10月20日，敦骏公司的委托代理人王素文到福建省厦门市公证处申请公证保全。同日，在该处公证人员的监督下，王素文操作该处的电脑，在淘宝平台名为“思皓数专营店”的店铺里购买由维盟公司生产的型号为“FBM-55”的被诉侵权产品。公证保全的网页显示“FBM-55”（系笔误，应为“FBM-550”——本院注）的售价为680元，销售685台（系笔误，应为“月销量84”——本院注），库存7749台，累计评价685条。2017年10月25日，在公证人员的监督下，王素文打开由公证人员签收的快件，快件内有路由器一台，并由王素文现场对快件外观及快件内物品进行拍照。2017年12月19日，福建省厦门市公证处出具（2017）厦证内字第32192号、（2017）厦证内字第32199号公证书。

2017年10月24日，敦骏公司的委托代理人王素文到福建省厦门市公证处申请3项网络公证保全。王素文在该处公证人员的监督下，使用该处的电脑分别进行如下的保全行为：1.对维盟公司官网进行保全。公证网页显示维盟公司的官网网页产品栏项下的产品型号为“FBM-1021V”“FBM-296W”“WTB-296W”“FBM-1900”“FBM-294W”“FBM-2500V”“X5”“S100”“S200”“S300”“S8”“FBM-290W”；2.对维盟公司在淘宝网的销售行为进行保全。公证网页显示维盟公司所销售的产品如下：“FBM-1021V”“FBM-296W”“FBM-1000G”“FBM-294W”“FBM-1900”“FBM-290W”“FBM-2500V”；3.对维盟公司在京东商城的销售行为进行保全。公证网显示维盟公司所销售的产品如下：“FBM-1021V”“FBM-296W”“FBM-1000G”“FBM-294W”“FBM-1900”“FBM-290W”“FBM-2500V”。并于2018年1月3日，分别出具福建省厦门市公证处出具（2018）厦证内字第1170号、1171号、1172号公证书。

涉案专利共有4项权利要求，敦骏公司明确以权利要求1、2作为本案主张权利的依据，上述权利要求的内容为：

1.一种简易访问网络运营商门户网站的方法，其特征在于包括以下处理步骤：

A.接入服务器底层硬件对门户业务用户设备未通过认证前的第一个上行HTTP报文，直接提交给“虚拟Web服务器”，该“虚拟Web服务器”功能由接入服务器高层软件的“虚拟Web服务器”模块实现；

B.由该“虚拟Web服务器”虚拟成用户要访问的网站与门户业务用户设备建立TCP连接，“虚拟Web服务器”向接入服务器底层硬件返回含有重定向信息的报文，再由接入服务器底层硬件按正常的转发流程向门户业务用户设备发一个重定向到真正门户网站Portal_Server的报文；

C.收到重定向报文后的门户业务用户设备的浏览器自动发起对真正门户网站Portal_Server的访问。

2.根据权利要求1所述的一种简易访问网络运营商门户网站的方法，其特征在于：

所述的步骤A，由门户业务用户在浏览器上输入任何正确的域名、IP地址或任何的数字，形成上行IP报文；

所述的步骤B，由“虚拟Web服务器”虚拟成该IP报文的IP地址的网站。

2017年9月20日，敦骏公司向原审法院申请证据保全，原审法院依法受理申请，并出具（2017）闽05民初1124号民事裁定书实施了保全行为。

原审法院认为：

一、关于被诉侵权技术方案是否落入涉案专利权保护范围

（一）维盟公司关于被诉侵权产品各型号所采用技术方案的陈述意见

维盟公司于原审审理中陈述，其型号为“FBM-1000G”“FBM-1021V”“FBM-1051V”“FBM-294W”“FBM-296W”“WAM-1800”“G1000”“S-100”“S-200”“S-300”“S8”“WAM-1600”“WAM-1700”“FBM-945G”“FBM-220”“FBM-260W”“FBM-290W”“FBM-220W”的18款被诉侵权产品的技术方案相同，型号为“FBM-550”“WQR-3000”“FBM-1000V”“FBM-568”“WAM-100W”“FBM-541”“WQR-945+”“WQR-2000”“IBR-660”“IBR-690”“IVM-40”“IVM-60”“IVM-70”“IVM-80”“WAM-110W”“WAM-160”“WAM-170”“WAM-180”“FBM-1900”“WAM-190”“FBM-1041V”“FBM-6001W”“FBM-2021V”“FBM-2500V”“FBM-380W”“FBM-6003W”“FBM-641”“FBM-841”“FBM-945”“FBR-9800”“HDV-1089”“HDV989”“S6”“WAM-100”“WAM-110”“WAM-120”“WAM-130”“WAM-900W”“ZS-880”“ZS560”“ZS580”的41款被诉侵权产品的技术方案相同，且其技术方案均采用涉案专利的背景技术作为技术方案。2018年5月，维盟公司称已将前述18款型号的技术方案作出更改，采用了与后41款型号产品相同的技术方案。

（二）原审法院关于涉案专利相关争议问题的认定

1.维盟公司辩称，抓取数据报文不能体现涉及内部实现的特征，包括：接入服务器底层硬件对门户业务用户设备未通过认证前的第一个上行HTTP报文，直接提交给“虚拟Web服务器”，该“虚拟Web服务器”功能由接入服务器高层软件的“虚拟Web服务器”模块实现，以及是否存在“虚拟Web服务器”，由“虚拟Web服务器”虚拟成用户要访问的网站与门户业务用户设备建立TCP连接，并且“虚拟Web服务器”向接入服务器底层硬件返回含有重定向信息的报文。具体而言，被诉侵权技术方案是通过底层硬件判断出用户设备未通过认证前的第一个上行HTTP报文后直接回复重定向报文，而权利要求1则是底层硬件判断出第一个上行HTTP报文后需要提交给高层软件的“虚拟Web服务器”，再由“虚拟Web服务器”将重定向报文返回给底层硬件并转发到用户设备。被诉侵权产品内部是如何生成、如何传递重定向消息无法通过报文体现。相比于权利要求1的技术方案，被诉侵权技术方案不需要调用高层软件以利用“虚拟Web服务器”来处理重定向消息，其响应速度要明显优于权利要求1的技术方案。

原审法院认为，采用维盟公司的辩解来判断被诉侵权技术方案是否落入涉案专利权保护范围的方式不能成立，理由如下：

（1）维盟公司所述内部实现方式中的技术特征，如“对门户业务用户设备未通过认证前的第一个上行HTTP报文”“返回含有重定向信息的报文”“虚拟成用户要访问的网站与门户业务用户设备建立TCP连接”等均可从报文中体现，不能体现的仅仅是底层硬件和高层软件“虚拟Web服务器”之间交互的技术特征。

（2）虽然仅抓取数据报文不能直观体现涉及内部实现的某些技术特征，但所属领域技术人员可以结合本领域的公知常识对上述特征作出判断，从而确定被诉侵权产品的内部实现方案和权利要求1无实质差异。被诉侵权产品的软件运行于内存和CPU中，而来自用户设备的报文必然需要通过网络接口等硬件才能提交给软件。从维盟公司提供的证据《操作系统精髓与设计原理第六版》第65页的图中“网络接口控制器”（硬件）经过“中断”再到“网络设备驱动”（软件）的带箭头的连线，就是体现硬件向软件提交的实现方案。根据敦骏公司提供的被诉侵权产品和芯片的结构图，该领域技术人员可以看出来自用户设备的报文必然需要通过硬件（网络接口wlan或者swtich）才能提交给运行在内存和CPU中的软件。另，维盟公司提供的源代码中，第8行jhl_iprcv_fast_conn2函数会接收网卡收到的IP报文，也是体现了硬件（网卡）提交报文给软件（源代码）。

（3）维盟公司辩称被诉侵权产品的方案为底层硬件实现，这也不能说明和涉案专利存在差异。如其所述的“底层硬件”，实际也包含硬件和软件，也必然包含上述硬件向软件提交报文的技术特征。涉案专利说明书中载明：本发明的目的是设计一种简易访问网络运营商门户网站的方法，对现有“DNAT+SNAT+Redirect”技术方案进行提练，以尽量简化强制Portal过程中对于接入服务器底层硬件的要求，同时简化其实现技术。因为接入服务器的软件实现重定向，不需要通过网络发送到外部的门户网站，不需要“DNAT+SNAT”，所以硬件直接提交给软件。被诉侵权技术方案也是在接入服务器内部实现重定向，不需要通过网络发送到外部的门户网站，因此不需要“DNAT+SNAT”，简化其实现技术。

2.维盟公司辩称，报文262和报文264之间不存在建立TCP连接所需要的三次握手报文。因此，被诉侵权技术方案至少在步骤B与涉案专利明显不同。原审法院认为，维盟公司的上述辩解不能成立，理由如下：

（1）“TCP三次握手报文”是新建立TCP连接的步骤，使用HTTP需要事先新建立TCP连接，在涉案专利步骤A中提到了HTTP，就隐含了要有“TCP三次握手报文”。虽然步骤A中省略了对新建立TCP连接的三次握手的描述，但并不影响本领域技术人员对该实现方式的理解。例如：在步骤C中也需要新建立TCP连接的三次握手，也进行了省略。因为“TCP三次握手报文”必须在上行HTTP报文前，即“TCP三次握手报文”必然在步骤A中，而非步骤B中。若用“TCP三次握手报文”对应步骤B的TCP连接，则B步骤中还要通过三次握手信息，另外重新建立TCP连接，否则，用户设备无法接收HTTP重定向的报文。因此，本领域技术人员不会认为专利步骤B中的建立TCP连接的含义是TCP三次握手。

（2）HTTP是在TCP基础上的传送，必须一直处于“建立TCP连接”的状态，才能传送HTTP请求和响应。如果断开TCP连接，就无法传送HTTP请求和响应。每个HTTP报文都必须包含TCP报头，用该TCP报头为该报文“建立TCP连接”，维持“建立TCP连接”的状态。若其中一个报文没有TCP报头，该报文就不能使用该TCP连接，也就是该报文没有“建立TCP连接”，就不能被接收者正确接收。可见TCP报头对该报文起到的作用就是“建立TCP连接”。不应该认为“建立TCP连接”必须是“新建TCP连接”，实际还是利用已建立的TCP连接，虚拟成网站和用户设备建立TCP连接，即生成与网站一样的TCP报头，达到欺骗用户设备的目的，使得用户设备能接收报文，达到TCP连接的效果。

（3）被诉侵权技术方案生成了HTTP重定向响应报文264，内容具体如下：源端口为80（Src Port:80），这是虚拟成用户要访问的网站（sina.cn）的TCP端口；目的端口为49525（Dst port：49525），是用户设备的TCP端口；源IP地址是虚拟成用户要访问的网站（sina.cn）的地址（sina.cn的地址是183.60.93.249）；目的IP地址是用户设备的地址。所以生成该TCP报头所建立的TCP连接就是“虚拟成用户要访问的网站（sina.cn）与用户设备建立的TCP连接”。

（4）维盟公司提交的代码第280行到290行是软件产生TCP报头方法，第292行代码（tcph->source=tuple->dst.u.tcp.port;//ptcp->dest;）对返回重定向的264报文的源端口进行赋值，赋值内容为：用户访问的网站产生的上行HTTP请求报文的目的端口。所以，被诉侵权产品的软件生成该TCP报头是“虚拟成用户要访问的网站（sina.cn）与用户设备建立的TCP连接”。同理，在第237行代码和第319行代码中，“虚拟Web服务器”虚拟的IP地址也是用户要访问的网站。

3.维盟公司辩称，涉案专利中的“底层硬件”“高层软件”以及“虚拟web服务器”的定义和保护范围不清楚，这导致专利的保护范围无法确定。原审法院认为，上述辩解不能成立，理由如下：

（1）关于涉案专利的“底层硬件”“高层软件”保护范围是否清晰的问题，已于国家知识产权局的无效宣告程序中予以确认。针对涉案专利的无效宣告请求审查决定认为，通过阅读说明书，结合对涉案专利整体技术方案的理解，本领域技术人员可以清楚权利要求1-4中所指的“高层软件”和“底层硬件”是两个相对的概念。而且，在维盟公司提供的证据《操作系统精髓与设计原理第六版》第65页的图中，“网络接口控制器”（硬件）在底层，“网络设备驱动”（软件）在与之相对的高层。所以称为“底层硬件”“高层软件”符合本领域技术人员的习惯。

（2）关于“虚拟web服务器”的概念，原审法院认为，本领域技术人员可知，涉案专利的重定向是指HTTP上传输的重定向。HTTP协议一般用于Web网站，接收HTTP请求，并返回HTTP响应的服务器一般都称为“Web服务器”（参见百度百科关于“HTTP协议”的描述），HTTP协议的服务器称为Web服务器。所以把“在接入服务器上虚拟成用户要访问的网站处理HTTP请求并返回HTTP重定向的响应的软件”模块称为“虚拟Web Server”符合本领域技术人员的习惯。“虚拟web服务器”仅仅是对一个组成部分的描述，权利要求用技术特征对其进行限定，不会导致专利的保护范围不清楚。

4.维盟公司辩称，其部分产品的技术方案为通过Portal服务器实现跳转，此系采用背景技术方案，不构成侵权。原审法院认为，维盟公司的辩解不能成立，具体理由如下：

（1）维盟公司陈述其技术方案系将HTTP报文发送到接入服务器门户网站Portal服务器上，由门户网站Portal服务器返回重定向，采用的是本专利的背景技术方案，但在原审审理中又明确返还重定向的Portal服务器可以在内部也可以在外部。原审法院认为，返还重定向的Portal服务器存在于内部时，上行HTTP报文不需要发送到门户网站，直接由接入服务器内部的Portal服务器返回重定向。实现跳转功能的路由器内核代码和Portal服务器的代码组成的“虚拟服务器”，与涉案专利的“虚拟Web服务器”相似。因此，被诉侵权技术方案并非通过实施涉案专利的背景技术而产生。

（2）维盟公司在情况说明中提交了部分软件代码，但该代码经过了截取处理，并非被诉侵权技术方案所包含的完整运行代码，也没有指出由此代码构成的该部分技术方案与涉案专利所包含的技术方案存在何种具备“区别性”的技术特征。此外，维盟公司将被诉侵权技术方案中包含的函数取名为DNAT和SNAT，亦不属于区别技术特征，不能作为被诉侵权技术方案不落入涉案专利权保护范围的理由。

（三）由于涉案的59款被诉侵权产品所实施的技术方案相同，故原审法院以型号为“FBM-290W”的被诉侵权产品所实施的技术方案作为技术比对的样本，具体演示过程如下：左侧的笔记本电脑作为用户设备，用该电脑的无线网络连接到接入服务器（被诉侵权产品“FBM-290W”）提供的WiFi，供用户上网使用。在该电脑上运行抓包软件wireshark，抓取通过其无线网卡传输的报文，记录用户设备和接入服务器之间的所有报文。在外网（互联网）报文检测点插入一台用于网络报文检测的计算机，该电脑有两个网卡：其一是无线网卡，用于通过公证处的WIFI连接互联网。其二是有线网卡，用来连接接入服务器（被诉侵权产品“FBM-290W”）的WAN口，用来抓取接入服务器向互联网传输的报文。在无线网卡的“共享”页面，选中“允许其它网络用户通过此计算机的internet连接来连接”的复选框，使得接入服务器可以通过右侧笔记本电脑访问互联网。在右侧笔记本电脑上运行抓包软件wireshark，抓取通过有线网卡传输的所有报文，记录接入服务器和互联网之间的所有报文。

将权利要求1与被诉侵权技术方案进行比对：

1.权利要求1包含如下技术特征：A1.接入服务器底层硬件对门户业务用户设备未通过认证前的第一个上行HTTP报文，直接提交给“虚拟Web服务器”；

A2.该“虚拟Web服务器”功能由接入服务器高层软件的“虚拟Web服务器”模块实现；

B1.由该“虚拟Web服务器”虚拟成用户要访问的网站与门户业务用户设备建立TCP连接；

B2.“虚拟Web服务器”向接入服务器底层硬件返回含有重定向信息的报文；再由接入服务器底层硬件按正常的转发流程向门户业务用户设备发一个重定向到真正门户网站Portal_Server的报文；

C.收到重定向报文后的门户业务用户设备的浏览器自动发起对真正门户网站Portal_Server的访问。

被诉侵权技术方案作为一种简易访问网络运营商门户网站的方法，其具备的技术特征覆盖了权利要求1的全部技术特征，具体如下：

a1.被诉侵权技术方案具有权利要求1的技术特征A1。报文262为http://sina.cn的请求报文，该HTTP报文的地址及端口号和建立的TCP的报文相同，而HTTP是在建立的TCP上传输的，而报文264为HTTP响应报文，其显示出服务器名称为server:wys。由此可见，被诉侵权产品的硬件将用户机未进行Web认证前的报文262:http的请求提交给被诉侵权产品的软件，通过响应报文截图可以看到名称为wys（server:wys）的服务器接收到了HTTP请求。在检验机全部外网25条报文中未体现出相对应的报文，因此可以认定为直接提交。

a2.被诉侵权技术方案具有权利要求1的技术特征A2。在被诉侵权产品开机连接用户设备和检验机后，可以将接入服务器设置为“允许Web认证上网”，在Web认证类型（系统自带Web认证和第三方web认证）中选择“系统自带Web认证”。即被诉侵权产品上的Web认证功能是通过接入被诉侵权产品上的软件模块实现的，该软件模块提供HTTP响应和服务器名称（server:wys）。

b1.被诉侵权技术方案具有权利要求1的技术特征B1。报文256、258、259为建立TCP连接的报文，用户机的IP地址为192.168.1.102，源端口号为49525，服务器的IP地址为183.60.93.249，目的端口号为80。报文262为http://sina.cn的请求报文，该HTTP报文的地址、端口号和建立TCP的报文相同，也就是说，该软件虚拟成用户机要访问的网站sina.cn与用户机建立了TCP连接。

b2.被诉侵权技术方案具有权利要求1的技术特征B2。报文264为http响应（服务器名称server:wys），内容包括“windows.location.href=http://lan.wayos.com/auth…”。也就是说，被诉产品向用户机发送了含有门户网站（Portal Server：an.wayos.com）的信息的报文。

c.被诉侵权技术方案具有权利要求1的技术特征C。报文264为HTTP响应，内容包括“windows.location.href=http://lan.wayos.com/auth…”。报文287为HTTP请求，内容包括“http://lan.wayos.com/auth…”，源地址为用户机的地址，目的主机是lan.wayos.com。也就是说，实现了用户设备对门户网站的web认证的访问。

综上所述，被诉侵权产品“FBM-290W”具有权利要求1的所有技术特征。也就是说，仅通过对被诉侵权产品“FBM-290W”的操作，以及分析比对被诉侵权产品“FBM-290W”的运行报文，即可确定被诉侵权产品“FBM-290W”在“允许Web认证上网”模式下的使用过程落入权利要求1的保护范围。

2.涉案专利的权利要求2是权利要求1的从属权利要求，除了包含权利要求1中的技术特征A、B、C外，还包括如下附加技术特征：

D1.由门户业务用户在浏览器上输入任何正确的域名、IP地址或任何的数字，形成上行IP报文；

D2.由“虚拟Web服务器”虚拟成该IP报文的IP地址的网站。

被诉侵权技术方案具备的技术特征覆盖了涉案专利权利要求2的全部技术特征，具体如下：

d1.涉案专利权利要求2记载的附加技术特征D1是指用户设备在浏览器上输入任何正确的域名、IP地址或者任何的数字，形成上行IP报文。由此可见，报文254为DNS查询请求，查询sina.cn的IP地址。报文255为DNS查询响应，sina.cn的IP地址为183.60.93.249。报文256、258、259为建立TCP连接的报文，用户机的IP地址为192.168.1.102，源端口号为49525，服务器的IP地址为183.60.93.249，目的端口号为80。报文262为http://sina.cn的请求报文，该HTTP报文的地址、端口号和建立TCP的报文相同。也就是说，在浏览器地址任意输入的sina.cn形成的报文256为建立TCP连接的报文。

d2.权利要求2记载的附加技术特征D2指由“虚拟Web服务器”虚拟成该IP报文的IP地址的网站。由此可见，报文254为DNS查询请求，查询sina.cn的IP地址。报文255为DNS查询响应，sina.cn的IP地址为183.60.93.249。报文256、258、259为建立TCP连接的报文，用户机的IP地址为192.168.1.102，源端口号为49525，服务器的IP地址为183.60.93.249。也就是说，由被诉侵权产品的软件虚拟成sina.cn（服务器的IP地址为183.60.93.249，是新浪sina.cn的地址）。

据此，被诉侵权技术方案也具有涉案专利权利要求2记载的附加技术特征。

综上所述，维盟公司生产的涉案59款被诉侵权产品所实施的技术方案均落入涉案专利权利要求1和2的保护范围。

二、关于赔偿数额如何确定的问题

根据东莞证券股份有限公司出具的《关于深圳维盟科技股份有限公司的辅导工作进展报告（第二期）》（以下简称《辅导报告》）载明的内容，2014年度，维盟公司营业收入为60692098.48元，利润总额为11420792.47元，净利润为10025591.68元；2015年度，维盟公司营业收入为89570209.86元，利润总额10873334.88元，净利润为10055047.64元；2016年度，维盟公司营业收入为133264347.39元，利润总额为29486276.33元，净利润为25920661.5元。上述三年度净利润总和为46001300.82元。虽然维盟公司辩称此《辅导报告》没有经过财务审计不能作为定案依据，但我国的证券辅导上市工作是一个严谨、审慎、专业的前期准备程序，该报告中明确载明“东莞证券辅导工作小组严格按照辅导协议及辅导计划的时间安排以及中国证监会对拟上市公司的有关要求，联合广东正中珠江会计师事务所及广东启源律师事务所对公司进行了尽职调查，通过实地考察、电话联络、对管理层进行访谈等方式进一步了解公司情况和存在的问题”，故该《辅导报告》所呈现的2014年度、2015年度、2016年度经营业绩具有较高的可信性，可作为确定赔偿数额的参考依据。在涉案的62款产品中，型号为1037U、B85-6L、D525的三款产品，维盟公司声明并非由其制造、销售，也未形成技术方案，且敦骏公司对于维盟公司是否制造、销售此三款被诉侵权产品也未提供证据证明，故敦骏公司所主张的62款被诉侵权产品中，原审法院仅以59款产品的销售量作为确定赔偿数额的参考依据。本案中，根据敦骏公司提供的公证书显示：

（1）冠峰公司在天猫店铺销售的由维盟公司制造的被诉侵权产品的情况：“WQR-945+”的销售金额为3200元（单价800元×4台），库存金额745600元（单价800元×932台）；“FBM-220”的销售金额为1058650元（单价310元×3415台），库存金额为235290元（单价310元×759台）；“FBM-220W”的销售金额为85800元（单价520元×165台），库存金额为60320元（单价520元×116台）；“WQR-3000”的销售金额为24050元（单价1850元×13台），库存金额为24050元（单价1850元×13台）；“FBM-550”的销售金额为465800元（单价680元×685台），库存金额5269320元（单价680元×7749台），上述5款被诉侵权产品的总销售金额为1171700元，总库存金额1065260元（上述“FBM-550”的销售及库存应为下文中天猫店铺“思皓数码专营店”的销售及库存，由于原审判决对于冠峰公司在天猫店铺销售的被诉侵权产品的总销售金额以及总库存金额的认定无误，故将天猫店铺“思皓数码专营店”的销售及库存记载到冠峰公司在天猫店铺项下系明显笔误，同理，冠峰公司在天猫店铺销售的被诉侵权产品应为4款而不是5款——本院注）。

（2）天猫店铺“思皓数码专营店”销售的由维盟公司制造的被诉侵权产品的情况：“FBM-550”的销售金额为465800元（单价680元×685台，按照累计评价数量计算——本院注），库存金额为5269320元（单价680元×7749台）。

（3）宇帆公司在天猫电器城销售的由维盟公司制造的被诉侵权产品的情况：“FBM-220”的销售金额为89900元（单价310元×290台），库存金额为3043580元（单价310元×9818台）；“FBM-945”的销售金额为51000元（单价680元×75台），库存金额为6714320元（单价680元×9874台）；“FBM-260W”的销售金额为98400元（单价400元×246台），库存金额为3876000元（单价400元×9690台），上述3款被诉侵权产品的总销售金额为239300元，总库存金额为13633900元。

（4）安悦网络在淘宝平台销售的由维盟公司制造的被诉侵权产品的情况：“FBM-220”的销售金额为310元（单价310×1台），库存金额为181350元（单价310元×585台）；“FBM-260W”的销售金额为1600元（单价400元×4台），库存金额为190000元（单价400元×475台），上述2款被诉侵权产品的总销售金额为1910元，总库存金额为371350元。

（5）思皓公司在天猫平台销售的由维盟公司制造的被诉侵权产品的情况：“FBM-220”的销售金额为68510元（单价310元×221台），库存金额为2849210元（单价310×9191台）；“IBR-690”的销售金额为183260元（单价980元×187台），库存金额为9612820元（单价980元×9809台）；“FBM-260W”的销售金额为188800元（单价400元×472台），库存金额为3807200元（单价400元×9518台），上述3款被诉侵权产品的总销售金额为440570元，总库存金额为16269230元。

（6）hwf781028卖家在淘宝平台销售的由维盟公司制造的被诉侵权产品的情况：“FBM-220”的销售金额为25420元（单价310元×82台），库存金额为385640元（单价310元×1244台）；“IBR-660”的销售金额为8820元（单价980元×9台），库存金额为99960元（单价980元×102台）；“WQR-945+”的销售金额为5600元（单价800元×7台），库存金额为135200元（单价800元×169台）；“FBM-260W”的销售金额为4800元（单价400元×12台），库存金额为292000元（单价400元×730台），上述4款被诉侵权产品的总销售金额为44640元，总库存金额为912800元。

（7）凌汇公司在天猫平台销售的由维盟公司制造的被诉侵权产品的情况：“WQR-2000”的销售金额为6720元（单价1680元×4台），库存金额为157920元（单价1680元×94台）；“FBM-220W”的销售金额为118560元（单价520元×228台），库存金额为90480元（单价520元×174台）；“FBM-260W”的销售金额为148400元（单价400元×371台），库存金额为336000元（单价400元×840台）；“FBM-945”的销售金额为167280元（单价680元×246台），库存金额为583440元（单价680元×858台）；“IBR-690”的销售金额为438060元（单价980元×447台），库存金额为692860元（单价980元×707台），上述5款被诉侵权产品的总销售金额为484820元，总库存金额为1860700元。

综上所述，敦骏公司提供的公证书所显示的截止公证保全日，网络上10款被诉侵权产品的销售总金额为2848740元，库存总金额为39382560元。原审审理中，原审法院责令维盟公司提交相应的财务报表、销售台账、利润报表等相关材料，但维盟公司均拒绝提供。在维盟公司怠于举证的情况下，应负担举证不能的不利后果。据此，在计算维盟公司制造、销售的被诉侵权产品的数量及销售金额时，可将10款被诉侵权产品的网络销售金额2848740元、库存金额39382560元作为考量基准，并酌情上下浮动。维盟公司辩称制造被诉侵权产品仅是其业务中的一部分，但并未提供证据佐证，且从其官网上所销售的产品型号可知，被诉侵权产品基本覆盖了维盟公司产品类型的所有型号。

由于双方均未能证明权利人的实际损失和侵权人因侵权行为所获得的非法利润，故本案应依据《中华人民共和国专利法》（以下简称专利法）规定的定额赔偿方式确定赔偿数额。根据前述对网络销售的部分被诉侵权产品销售金额的分析可知，维盟公司的侵权行为给敦骏公司造成的损失已远远超过专利法规定的法定赔偿的最高限额，若机械适用法定赔偿最高限额的规定，将明显有悖专利法第一条关于保护专利权人的合法权益、促进科学技术进步和经济社会发展的原则，严重损害社会公平和市场竞争秩序。据此，原审法院根据对全案证据的审查情况，综合考虑以下因素：1.东莞证券股份有限公司出具的《辅导报告》所呈现的维盟公司的企业规模，即企业的净利润连续三年均高于1000万元；2.涉案59款产品基本覆盖了维盟公司产品的所有型号；3.维盟公司主要以涉案专利为基础，进而开展企业的生产经营活动；4.仅10款被诉侵权产品的网络销售金额就达2848740元、库存金额达39382560元；5.有证据表明的侵权时间自2015年起，侵权持续时间较长。据此，原审法院对敦骏公司要求维盟公司赔偿经济损失1000万元的主张予以支持（含合理费用）。

维盟公司制造、许诺销售、销售被诉侵权产品的行为侵害了敦骏公司的专利权，应承担停止侵权、赔偿损失等法律责任。冠峰公司虽销售了部分被诉侵权产品，但提供佐证合法来源的证据，且对其所销售的被诉侵权产品为维盟公司生产，各方均无异议，故敦骏公司要求冠峰公司承担赔偿责任的诉求，不予支持。

原审法院判决：（一）维盟公司、冠峰公司应立即停止侵害敦骏公司涉案专利权的行为；（二）维盟公司应于判决生效之日起十日内赔偿敦骏公司经济损失1000万元；（三）驳回敦骏公司的其他诉讼请求。如果未按原审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费81800元，由维盟公司负担71000元，由冠峰公司负担10000元。

二审中，维盟公司提交如下新证据：

第一组，证据1.1被诉侵权产品使用界面打印件；证据1.2名称为“维盟Web跳转技术智慧WiFi跳转认证2019.3.1”的技术文档（以下简称“维盟Web跳转技术2019.3.1”），记载有被诉侵权产品的相关软件代码；证据1.3（2017）京73行初8629号庭审笔录；证据1.4案件编号4W109138号的无效宣告请求案件的口头审理笔录；证据1.5公开号为WO01/49003 A2的PCT申请国际公开文本以及该PCT申请进入中国并获得授权公告号CN1302650C的发明专利说明书，证明被诉侵权产品使用的方法不落入涉案专利权保护范围。

第二组，证据2.1广州科汇信息技术有限公司（以下简称科汇公司）出具的3份声明，内容为科汇公司声明其为维盟公司的代理商，其下级代理商分别为思皓公司、凌汇公司、宇帆公司，科汇公司是根据下级经销商的订单备货并发往下级经销商；证据2.2思皓公司、凌汇公司、宇帆公司各自出具的声明，内容为其各是维盟公司的代理商，所经营产品均采购自上级经销商科汇公司，其在网上标注的库存产品为虚标，均是按照上月销量按需进货；证据2.3维盟公司与科汇公司之间一系列的产品销售订单；证据2.4维盟公司官方网站内容的打印件，证明被诉侵权产品销售数量低。

第三组，证据3.1标题为“三星成了‘磨刀石’？对三星虎视眈眈的，除了华为还有它们”的网评文章打印件；证据3.2“买下华为13件发明专利，告过三星微软，如今获赔500万荣升指导案例”；证据3.3敦骏公司通过诉讼方式主张他人侵权的专利列表；证据3.4内容为敦骏公司以自己名义申请的唯一一项专利的检索信息打印件，证明敦骏公司提起本案诉讼系恶意诉讼。

敦骏公司对于维盟公司提交的上述证据的质证意见为：

关于第一组证据：证据1.1系维盟公司单方提供的打印件，真实性存疑，该证据未显示所涉及的是哪一款被诉侵权产品，也未显示任何时间信息，不能推翻侵权认定结果；证据1.2经过了截取处理，并非被诉侵权技术方案所包含的完整运行代码；证据1.3维盟公司并未具体指明该证据中专利权人的哪些陈述限缩了涉案专利的保护范围或引起禁止反悔；证据1.5系维盟公司在证据1.4所涉无效宣告请求案中向国家知识产权局提交的用于证明涉案专利无效的证据，由于维盟公司主动撤回了4W109138号的无效宣告请求，导致国家知识产权局并未对维盟公司该次无效宣告请求作出决定，故证据1.4、证据1.5对涉案专利保护范围的确定没有影响。

关于第二组证据：证据2.1～证据2.3不能反映维盟公司被诉侵权产品的全部销售情况，以偏概全，真实性存疑。证据2.4无法确定任何与被诉侵权产品销量有关的信息，也无法确定网页的形成的时间，无法达到其证明目的。

关于第三组证据：证据3.1～3.4，敦骏公司作为涉案专利的专利权人，通过诉讼依法维权，主观上不存在任何恶意，不构成恶意诉讼。

本院对于维盟公司提交二审证据的认证意见：第一组证据：证据1.1、证据1.2，无法确认其形成时间和形成的环境，在无其他证据佐证其真实性的情况下，对其真实性不予确认；证据1.3～证据1.5分别来源于国家行政机关、司法机关以及公开可查询的专利文献库，故确认其真实性。第二组证据：证据2.1、证据2.2系案外人单位出具的证明材料，虽并未有该单位负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章，但能够与证据2.3形成相互印证关系，故本院确认其形式真实性。证据2.4为维盟公司官方网站内容的打印件，本院亦确认其真实性。第三组证据：证据3.1～证据3.4因敦骏公司对上述证据的真实性并不持异议，故本院确认其真实性。对于上述本院确认真实性的证据是否能够达到维盟公司的证明目的，本院将结合全案事实予以综合认定。

敦骏公司二审未提交新证据。

二审庭审后，维盟公司分别于2020年2月10日、2020年5月18日、2020年10月26日向本院提交了三份代理意见，对涉案专利权利要求的保护范围、被诉侵权技术方案、侵权技术比对以及原审判决确定损害赔偿额的恰当性作了详细阐述，与其在庭审中发表的意见基本相同。维盟公司在2020年2月10日提交的代理意见的同时，随附该代理意见提交了9份证据材料：附件1为维盟公司提交的二审证据1.4；附件2为4W109138号无效宣告请求案中维盟公司提交的专利权无效宣告请求书；附件3为上述无效宣告请求案中维盟公司提交的意见陈述书；附件4为公开号为WO01/31886A2的PCT申请国际公开文本以及该PCT申请进入中国阶段的CN1433622A号发明专利申请公开说明书；附件5维盟公司提交的二审证据1.5；附件6为US2002/0056053A1公开文本及其译文；附件7为WO01/49003A2公开文本的中文译文；附件8为深中岳审字【2018】第553号审计报告；附件9为深天大审字【2019】第224号审计报告。本院将上述证据材料向敦骏公司予以转交，敦骏公司对此发表了相关意见。鉴于上述证据材料已超过二审举证期限，且在二审庭后提交，故本院不作为书证使用，将其视为维盟公司的意见陈述，并结合全案事实，对其证明力进行综合认定。

原审查明的事实属实，本院予以确认。

本院另查明：

1.2017年1月12日，维盟公司向国家知识产权局提出专利权无效宣告请求，请求涉案专利权全部无效，国家知识产权局予以受理，案件编号为4W105447。2017年8月14日，国家知识产权局作出第33077号无效宣告请求审查决定，维持涉案专利权全部有效。维盟公司对该决定不服，向北京知识产权法院提起行政诉讼，北京知识产权于2020年3月18日作出（2017）京73行初8629号行政判决，驳回维盟公司的诉讼请求。维盟公司不服该行政判决，向本院提起上诉，本院于2020年12月23日作出（2020）最高法知行终282号行政判决，驳回上诉，维持原判。

2.2019年6月26日，维盟公司向国家知识产权局提出专利权无效宣告请求，请求涉案专利权全部无效，国家知识产权局予以受理，案件编号为4W109138。在该专利权无效宣告请求案中，维盟公司分别于提出专利权无效宣告请求当日、2019年7月22日提交意见陈述时，提交了公开号为WO01/31886A2、WO01/49003A2、US2002/0056053以及US6247054B1专利文献文本，作为涉案专利不具有创造性的证据使用。国家知识产权局于2019年10月11日对该专利权无效宣告请求案进行了口头审理，之后，维盟公司主动撤回了该次专利权无效宣告请求，国家知识产权局现已结案。

3.涉案专利背景技术中记载：“Portal业务是NSP/ISP（网络服务提供商/英特网服务提供商）提供给用户的一种新型的宽带接入业务，用户在上网时，可以通过标准的WWW浏览器（Internet Explorer或Netscape Navigator）访问其门户网站（Portal_Server，通过Web_Server来实现）进行。各运营商有自己的Portal_Server。”

4.涉案专利说明书第5/9页～6/9页记载：“本发明仅提取这个重定向的思想，设计了一种可以不需要作DNAT和SNAT的强制Portal技术方案。其设计思想是这样的：既然在强制Portal的过程中Portal_Server只简单的起到向用户发一个重定向报文的作用，那么就完全可以在接入服务器端实现一个简易的‘虚拟Web Server’，它的功能就是接收用户需做强制Portal的报文，虚拟成用户要访问的网站与之建立TCP连接，然后由该‘虚拟Web Server’向用户端发一个重定向到Portal_Server的报文，以便让用户直接访问Portal_Server。这时由于这个虚拟的‘Web Server’是在接入服务器端通过软件实现的，当接入服务器的底层硬件接收到一个报文时，只需简单地判断一下该报文是否是需要作强制Portal的报文，如果是，就直接将这个报文提交给这个‘虚拟Web Server’就可以了，而这个‘虚拟Web Server’向用户端返回的报文就相当于用户要访问的Portal_Server网站返回的报文，所以就不必再作源地址转换（SNAT）了，完全可按正常的IP转发流程处理。最后用户端收到重定向报文后，浏览器就会自动发起对真正的Portal_Server的访问，实现强制Portal。由于本发明的主要技术是利用‘虚拟Web Server’向客户端发重定向报文，从而实现强制Portal，从而形成一种利用‘Redirect’实现的强制Portal技术。”涉案专利说明书第7/9页记载：“步骤3，‘虚拟Web Server’（如虚拟Sina）对接收到的报文进行分析，得到目的IP地址，并将该目的IP地址作为这个‘虚拟Web Server’（如虚拟Sina）的地址，此时的这个‘虚拟Web Server’（如虚拟Sina）就虚拟了用户要访问的网站了，由‘虚拟Web Server’（如虚拟Sina）向接入服务器底层硬件返回含有重定向信息的报文；步骤4……”。

5.2018年11月20日，维盟公司向原审法院提交一份名称为“维盟内核web跳转技术智慧WiFi跳转认证”的技术说明（以下简称“维盟Web跳转技术2018.11.20”）。在该说明中记载，维盟公司认为被诉侵权产品采用的认证跳转设计思路是路由器收到终端用户的数据报文后，数据都在系统内核（“底层硬件”）中处理，这样可以减少处理时间的消耗，加快处理速度。在该说明中记载了被诉侵权技术方案的处理流程图及相应代码片段。

6.在2019年3月1日原审法院组织的调查中，原审法院询问维盟公司，涉案所有型号的路由器所采用的技术方案是否与“维盟Web跳转技术2018.11.20”中记载的技术方案一致，维盟公司委托诉讼代理人陈述“大体是那份技术方案，有细微区别”“主要是表现方式和实现方式有区别”。原审法院要求维盟公司于3月22日前提供涉案59个型号被诉侵权产品的技术方案，如果未在规定期限内提供，则将以维盟公司于2018年11月20日提交的没有具体说明哪个型号的“维盟Web跳转技术2018.11.20”中记载的技术方案作为涉案59个型号的被诉侵权产品的技术方案与涉案专利相比较。

7.2019年3月20日，维盟公司向原审法院提交情况说明一份，主张涉案的“FBM-290W”等20款型号的路由器产品（“FBM-1000G”“FBM-1021V”“FBM-1051V”“FBM-294W”“FBM-296W”“WAM-1800”“G1000”“S-100”“S-200”“S-300”“S8”“WAM-1600”“WAM-1700”“FBM-945G”“FBM-220”“FBM-260W”“FBM-290W”“FBM-220W”“FBM-550”“WQR-3000”，因维盟公司认为“FBM-550”“WQR-3000”2款路由器在2015年已经停止生产销售，故在原审后续诉讼过程中表述为除了前述“FBM-550”“WQR-3000”之外的18款被诉侵权产品采用相同的技术方案）所使用的Web跳转技术方案与其在2018年11月20日提交的“维盟Web跳转技术2018.11.20”中记载的技术方案相同。而其余“FBM-1000V”等型号的路由器则使用了另一种技术方案，并提交了记载相关技术方案的附件。附件中记载了如下内容“我们的认证设计思路是路由器收到终端用户的数据报文后，数据在系统内核（‘底层硬件’）中判断源IP地址和目的IP地址后，通过DNAT发送到Portal服务器进行http-get判断处理，Protal服务器处理完成后，通过SNAT回复302跳转地址。区别于对方专利的本地认证跳转处理方式”及相关软件代码的片段。

8.在2019年4月23日原审法院组织的调查中，维盟公司委托诉讼代理人陈述“刚才原告所讲的技术只是其专利说明书的现有的‘目的地址+源地址转换+重定向’的一种强制（Portal）业务技术是早在其专利发明申请之前就有的背景技术方案。我们现在说明的产品用的就是这个技术。第1-18我们现有的技术方案于2018年5月份已经更改为与第21-59相同的技术方案，因此对于2018年5月份之后的所有生产产品的技术方案与之前所提交‘维盟Web跳转技术2018.11.20’中记载的技术方案不同”。

9.东莞证券股份有限公司于2017年7月26日向中国证券监督管理委员会深圳监管局出具《辅导报告》，该《辅导报告》记载：“本期辅导的期间为2017年3月7日至2017年7月26日。在此期间，东莞证券辅导工作小组严格按照辅导协议及辅导计划的时间安排以及中国证监会对拟上市公司的有关要求，联合广东正中珠江会计师事务所（特殊有限合伙）及广东启源律师事务所对公司（维盟公司）进行了尽职调查，通过实地考察、电话联络、对管理层进行访谈等方式进一步了解公司情况和存在的问题，并在上述基础上对公司规范运作情况进行了调查和指导，对辅导对象进行了辅导工作。”“根据财务核查的要求，核查了公司和控股股东及实际控制人报告期内的银行流水情况，并向相关银行发出征询函”“根据公司关联方提供的调查表和网络查询情况，对公司的关联方进行了确认，并核查了报告期内与关联方的交易往来情况，对相关关联方进行了访谈”“公司的财务独立：公司已依据《中华人民共和国会计法》《企业会计准则》的要求建立了一套独立、完善、规范的财务会计核算体系和财务管理制度，并建立健全了相应的内部控制制度和对子公司的财务管理制度，能够独立作出财务决策。公司设立了独立的财务部门，配备了专职财务人员；公司在银行独立开立账户，拥有独立的银行账号；公司作为独立的纳税人，依法独立进行纳税申报和履行纳税义务。”“本辅导期内，公司不存在财务虚假情况和重大诉讼、纠纷。”

10.在2018年10月17日原审法院组织的庭审中，原审法院责令维盟公司于此次庭审后20个工作日内提交与被诉侵权产品有关的财务报表、销售台账、利润报表等相关材料，但维盟公司至本案二审判决作出之日仍未提交。

11.敦骏公司于原审提交的《专利许可合同》显示，2017年4月6日，敦骏公司作为涉案专利的许可方，与被许可方深圳南涯网络科技有限公司签订《专利许可合同》一份，许可方式：普通许可；许可地域范围：中国大陆；许可时间：2017年4月6日至2020年4月6日；许可费用及支付方式：每台设备实施许可费为人民币25元。被许可方首期支付人民币2500元，购买100台设备的实施许可。后期如有更多台设备的实施许可，按照上述单价计费。国家知识产权局于2017年6月29日对上述《专利许可合同》进行备案登记。

12.在2018年8月15日原审法院组织的庭前会议中，敦骏公司当庭提交了来源于互联网的招投标信息检索汇总表，该表显示，在2017年8月11日至2018年7月21日期间，维盟公司参与北京、广东、湖南、湖北、甘肃、江西等省市区的中国电信、人民医院、教育中心、高校等关于无线网络设备的招标、中标信息。招标项目名称中包含有采购“高端智能组网设备AC+面板AP”“iTV+aWIFI融合机顶盒”“酒店安全审计网关终端”等设备信息。

本案二审的争议焦点是：一、被诉侵权技术方案是否落入涉案专利权利要求的保护范围；二、如落入涉案专利权保护范围，原审判决确定的赔偿数额是否适当。

一、关于被诉侵权技术方案是否落入涉案专利权利要求的保护范围

维盟公司二审中主张被诉侵权技术方案不落入涉案专利权利要求保护范围的主要理由为：被诉侵权技术方案中不存在“虚拟Web服务器”，被诉侵权技术方案中的重定向报文是由内置于接入服务器的门户网站Portal_Server发出的，因此被诉侵权技术方案缺少权利要求1所限定的技术特征A“接入服务器底层硬件对门户业务用户设备未通过认证前的第一个上行HTTP报文，直接提交给‘虚拟Web服务器’，该‘虚拟Web服务器’功能由接入服务器高层软件的‘虚拟Web服务器’模块实现”和技术特征B“由该‘虚拟Web服务器’虚拟成用户要访问的网站与门户业务用户设备建立TCP连接，‘虚拟Web服务器’向接入服务器底层硬件返回含有重定向信息的报文，再由接入服务器底层硬件按正常的转发流程向门户业务用户设备发一个重定向到真正门户网站Portal_Server的报文”，被诉侵权技术方案不落入涉案专利权保护范围。对此，本院认为：

（一）关于公证测试的“FBM-290W”路由器的强制Portal过程是否落入涉案专利权的保护范围

1.关于维盟公司提交相关现有技术对于本案侵权判定的影响。本案二审中，维盟公司提交了WO01/49003 A2、CN1302650C、WO01/49003A2、WO01/31886A2、US2002/0056053等现有技术，用于证明被诉侵权技术方案不落入涉案专利权保护范围。经本院查明，上述现有技术证据，均系维盟公司针对涉案专利提起的无效宣告请求程序中的对比文件。在这些无效宣告请求程序中，维盟公司或主动撤回无效宣告请求，或其关于宣告涉案专利权利要求无效的请求被生效法律文书驳回。敦骏公司在这些无效宣告请求程序中，并未因这些对比文件而对本专利权利要求作出限制性的解释，其在相关无效宣告请求程序中关于“虚拟Web服务器”“底层硬件”“高层软件”等技术术语的解释与本案中的解释一致。另外，维盟公司本案中并未明确主张被诉侵权技术方案系使用上述现有技术而不构成侵权的抗辩理由，故维盟公司本案二审中提交的相关现有技术不影响本案的侵权判定，本院对于这些证据不予采信。

2.关于公证检测过程及涉案专利的强制Portal过程。根据（2018）厦证内字第1077号公证书的内容，“FBM-290W”路由器在选择“允许WEB认证上网”和“系统自带WEB认证”后，通过用户电脑和检测电脑上的wireshark软件抓取的报文信息以及用户电脑、“FBM-290W”路由器的LAN口、WAN口、内置的门户网站（Portal Server）、检测电脑、用户要访问网站的网络服务器（“sina.cn”网站服务器）的IP地址信息如图1所示。公证检测中用户电脑与“sina.cn”网站服务器TCP连接的三次握手过程以及“FBM-290W”路由器强制Portal的过程如图2所示。涉案专利的强制Portal过程如图3所示。

图1：用户电脑和检测电脑中的wireshark软件抓取的报文信息

图2：公证检测中用户电脑与“sina.cn”网站服务器TCP连接的三次握手过程以及“FBM-290W”路由器强制Portal的过程

图3：涉案专利的强制Portal过程

维盟公司对于用户电脑和检测电脑上安装的wireshark软件所抓到的报文的真实性并不持异议，故在没有反证的情况下，本案公证检测的结果能够作为判断“FBM-290W”路由器所采用的技术方案是否落入涉案专利权利要求保护范围的依据。

3.“FBM-290W”路由器能够实现强制Portal功能。根据（2018）厦证内字第1077号公证书并结合图1、图2，在用户电脑的IE浏览器地址栏内输入“sina.cn”并回车后，用户电脑上的wireshark软件捕获到的第一个采用HTTP协议传输的上行HTTP报文是262号报文（该报文的源地址是“192.168.1.102”，即用户电脑的IP地址，目标地址是“183.60.93.249”，即“sina.cn”网站服务器的IP地址）。但是，在检测电脑上并未抓取到与262号报文相对应的HTTP报文。因此可以认定，在“FBM-290W”路由器接收到用户电脑未通过认证前的第一个上行HTTP报文即262号报文后，并未将其转发至“sina.cn”网站服务器，而是对其截留。紧接前述262号上行报文，用户电脑捕获到264号下行报文（该报文的源地址是“sina.cn”网站服务器的IP地址“183.60.93.249”，目标地址是用户电脑的IP地址“192.168.1.102”），但是在检测电脑上仍然并没有抓取到与264号报文相对应的从“sina.cn”网站服务器发往用户电脑的报文，因此可以认定，264号报文是“FBM-290W”路由器虚拟成“sina.cn”网站服务器向用户电脑发送的下行HTTP报文。而且，根据264号报文的内容（window.location.href=

http://lan.wayos.com/auth…）来看，其就是“FBM-290W”路由器发送给用户电脑的HTTP重定向报文。再结合用户电脑上抓取到的287号上行报文的内容（该报文的源地址是“192.168.1.102”，即用户电脑的IP地址，目标地址是“192.168.1.1”，即网络运营商门户网站Portal_Server服务器的IP地址，有效载荷包括域名和目录http://lan.wayos.com/auth…），可以证明“FBM-290W”路由器已经将用户电脑对“sina.cn”网站服务器的访问成功强制到网络运营商的门户网站。

4.根据公证检测结果可以合理推定“FBM-290W”路由器具有“虚拟Web服务器”。wireshark软件抓包结果显示，264号报文的HTTP有效载荷既有强制重定向的门户网站（即Portal_Server）的网址（http://lan.wayos.com/auth.htm...），也有用户原本要访问的网站sina的域名（sina.cn），再结合上述“FBM-290W”路由器的强制Portal过程，可以推定“FBM-290W”中存在能够执行对应于权利要求1的“虚拟Web服务器”功能的软件程序（参见图2和图3），并且该“虚拟Web服务器”通过“FBM-290W”路由器的底层硬件实现了与用户电脑之间的数据交互过程。

5.维盟公司提交的“维盟内核Web跳转技术2018.11.20”中记载的执行被诉侵权技术方案的代码展示了被诉侵权技术方案通过软件代码实现了“虚拟web服务器”的功能。维盟公司提交的执行被诉侵权技术方案的第292行代码（tcph->source=tuple->dst.u.tcp.port;//ptcp->dest;）系对返回重定向的264报文的源端口进行赋值，赋值内容为：用户访问的网站产生的上行HTTP请求报文的目的端口。第237行代码和第319行代码中，虚拟的IP地址是用户要访问的网站的IP地址。第62行是调用http_redirct_200ok_url函数回应跳转报文。第358行代码开始的http_redirct_200ok_url函数，从命名方式还是从处理过程来看都是软件实现的重定向。第379-385行记载了JavaScript和window.location.href等内容的封装，表明被诉侵权技术方案采用软件代码实现了“虚拟web服务器”的功能，这与wireshark软件抓取的262和264报文的检测结果相对应。故维盟公司关于“重定向报文264是‘FBM-290W’路由器中的门户网站Portal_Server返回给用户电脑的，而不是其中的‘虚拟Web服务器’返回”的主张不能成立，本院不予支持。

综上，根据前述“FBM-290W”路由器的强制Portal过程以及内部存在的“虚拟Web服务器”的认定，“FBM-290W”路由器的强制Portal过程与权利要求1所限定的A、B、C三个步骤完全一致，落入权利要求1的保护范围（参见图2和图3）。再根据公证检测的结果，即在用户电脑浏览器上输入“sina.cn”后，用户电脑就发送一个上行的262号报文（属于IP报文，目标地址为183.60.93.249），该报文被“FBM-290W”路由器接收后，由其内部的“虚拟Web服务器”虚拟成前述183.60.93.249地址的“sina.cn”网站向用户电脑发送一个含有重定向信息的264号报文。因此，“FBM-290W”路由器的强制Portal过程还具有与权利要求2所限定的附加特征“所述的步骤A，由门户业务用户在浏览器上输入任何正确的域名、IP地址或任何的数字，形成上行IP报文；所述的步骤B，由‘虚拟Web服务器’虚拟成该IP报文的IP地址的网站”完全相同的特征，因而落入权利要求2的保护范围。

（二）关于其他型号的被诉侵权产品的强制Portal过程是否与公证测试的“FBM-290W”路由器采用了相同的技术方案

维盟公司上诉主张，原审判决对于后41种型号的被诉侵权产品并未进行抓包比对，而简单地认定为两类产品的技术方案一致，从而以前18种型号对应的产品之一作为比对样本，确定所有产品在使用中落入涉案专利权保护范围的推算方式属于事实认定错误。并且，维盟公司将包含“FBM-290W”在内的18款产品的技术方案已经做出更改，采用了与在后的41款产品相同的技术方案，因此更改完技术方案的59款产品在使用过程中并未落入涉案专利权的保护范围。对此本院认为：

首先，维盟公司的官方网站以及网店关于所有涉案路由器的功能说明中明确显示均具备Web认证功能，在敦骏公司已经证明其中一款（“FBM-290W”）所采用的技术方案落入涉案专利权保护范围、且维盟公司亦认可包括“FBM-290W”在内的多达18款涉案路由器均采用相同技术方案（仅就强制Portal过程所采用的技术而言）的情况下，维盟公司作为制造商，应就其主张的其余41款路由器采用与前述18款路由器不同的技术方案承担举证责任，否则，应推定涉案59款型号路由器的强制Portal过程均相同，采用了相同的技术方案。

其次，维盟公司关于本案被诉侵权产品采用何种技术方案的陈述并不完全一致，存在不能自洽的情况。根据维盟公司2019年4月23日在原审调查程序中的陈述，自2018年5月份后，涉案前18款路由器已经更改为与后41款路由器相同的技术方案，且均采用的是其在2019年3月20日提交的情况说明的附件中记载的技术方案，与其在2018年11月20日提交的“维盟Web跳转技术2018.11.20”中记载的技术方案系不同的技术方案。据此可以认定，在2018年5月后，维盟公司作为被诉侵权产品的制造者，就应当知晓涉案59款路由器采用的是相同的技术方案。但在2019年3月20日维盟公司提交的情况说明中其却主张，前18款路由器所使用的Web跳转技术方案与其在2018年11月20日提交的“维盟Web跳转技术2018.11.20”中记载的技术方案相同，而其余“FBM-1000V”等型号的路由器则使用了另一种技术方案，明显与其在后的陈述内容（2019年4月23日在原审调查程序中的陈述）前后不一，无法自洽。

第三，维盟公司提交的关于后41款路由器所采用技术方案的相关证据难以采信。本案中，关于后41款路由器所用何种技术方案，维盟公司共提交了两份证据，一是其于2019年3月20日向原审法院提交情况说明中的附件（即“维盟Web跳转技术2018.11.20”）；二是其于二审中提交的证据1.2，即“维盟Web跳转技术2019.3.1”。上述两份证据均系其单方提供，虽然两者中记载的技术说明和流程图一致，但两者的代码都不完整（例如“维盟Web跳转技术2019.3.1”代码部分的第27、28行表明“否则执行第35行代码”，但第35行代码却是省略号，遗漏了重要的信息），并且，两者的代码里没有与技术说明和流程图中提到的302跳转这一与本案关键事实相对应的跳转函数代码，故在无其他证据佐证的情况下，难以认定维盟公司提交的上述两份证据与后41款路由器之间存在客观上的对应关系，原审法院认定后41款产品和前18款产品采用了相同的技术方案，并无不当。

综上，维盟公司制造、销售的包括“FBM-290W”路由器在内的共59款型号的路由器所使用功能的技术方案落入权利要求1和2的保护范围。本院进一步认定，维盟公司以生产经营为目的，在制造被诉侵权产品的过程中，将专利方法的实质内容固化在被诉侵权产品中，该行为结果对涉案专利权利要求的技术特征被全面覆盖起到了不可替代的实质性作用，故维盟公司制造、销售被诉侵权产品的行为构成专利侵权并应承担停止侵害、赔偿损失的民事责任。

二、关于原审判决确定的赔偿数额是否适当

维盟公司关于原审判决确定的侵权赔偿数额不适当的具体理由主要有：1.敦骏公司并未明确1000万元赔偿额的计算依据，原审法院以酌定方式确定本案赔偿数额，超出了敦骏公司的请求范围；2.涉案59款被诉侵权产品并未覆盖维盟公司生产的路由器的所有型号，且路由器产品仅是维盟公司产品业务的1/5；3.与涉案专利有关的网页认证上网功能仅是被诉侵权产品的8个功能之一，且并非主要功能，在考虑赔偿额时应当考虑涉案专利技术方案在被诉侵权产品中的技术贡献率；4.敦骏公司主张的30%利润率过高，应当按照维盟公司实际经营及利润额合理计算；5.敦骏公司在《辅导报告》所记载的基础上按照30%的年增长率推算维盟公司2017年、2018年的利润方法不可取，结果也与维盟公司审计报告不符；6.本案中电商平台上显示的库存产品仍是属于许诺销售状态，维盟公司和各经销商只需承担停止侵权的责任，不应对此承担赔偿责任；7.被诉侵权产品型号和数量统计事实认定错误，有多处涉及重复计算以及数量累加错误的情形；8.敦骏公司未提交涉案专利的转让合同，无法确认转让涉案专利的成本以及具有诉讼权利的起始时间。涉案公证书所确定的被诉侵权产品的销售量和库存量绝大多数都发生在敦骏公司受让涉案专利的2015年7月2日之前，对于该部分被诉侵权产品敦骏公司不享有请求赔偿的权利。

对此本院认为：

在专利侵权诉讼中，权利人已尽积极举证义务，依据其提交的与侵权获利有关的证据并在此基础上进行的合理推算能够支持其所主张的赔偿数额的，人民法院应予以支持。被诉侵权人对此持有异议的，应提交足以推翻前述事实的反证，即其提交的相关反证，不仅要能否定前述依据专利权人提交相关证据所认定的事实，还要能够证明其实际侵权获利的事实。人民法院也可以责令被诉侵权人提交能够真实、完整反映被诉侵权规模基础事实的相应证据材料。被诉侵权人怠于举证或举证不充分的，应当承担相应的不利后果。具体到本案中：

（一）敦骏公司就其侵权赔偿主张已履行积极举证的义务

为支持其侵权赔偿的主张，敦骏公司在原审中提交了如下5方面的证据：1.来源于中国证监会官方网站，用于证明维盟公司整体盈利状况的《辅导报告》；2.来源于淘宝和天猫销售平台，用于证明部分被诉侵权产品型号（共10款）在淘宝和天猫平台销售和库存数量的（2015）深证字第164121号、（2015）深证字第164122号、（2015）深证字第164189号、（2015）深证字第164214号、（2015）深证字第164402号、（2015）深证字第164201号、（2015）深证字第164145号、（2017）厦证内字第32123号、（2017）厦证内字第32124号、（2017）厦证内字第32192号、（2017）厦证内字第32199号等11份公证书；3.来源于维盟公司官方网站、淘宝、京东等电商平台，用于证明维盟公司在敦骏公司提起本案诉讼（2017年9月29日）之后，在维盟公司的官方网站、淘宝、京东等电商平台上还存在着介绍和销售被诉侵权产品的（2018）厦证内字第1170号、（2018）厦证内字第1171号、（2018）厦证内字第1172号公证书；4.经过国家知识产权局备案登记的涉案专利的《专利许可合同》；5.敦骏公司自行从互联网上检索，用于反映维盟公司具有参与网络终端设备线下招投标的经营行为的相关信息汇总表。从上述证据的来源、可信度、时间跨度、数量等情况看，可以认定敦骏公司在本案中就其所主张的侵权赔偿已经履行了其积极举证的义务。

（二）敦骏公司所主张的赔偿数额具有事实基础

敦骏公司在本案二审中进一步明确其主张赔偿数额的计算方法：在2015年7月（敦骏公司受让涉案专利之时）～2018年8月（原审法院就本案第一次开庭之时）期间，赔偿数额=维盟公司的营业收入×被诉侵权产品占总业务的比重（80%）×被诉侵权产品的行业平均利润率（30%）×涉案专利技术在被诉侵权产品中的技术贡献率（20%），按照上述计算方式结算得到赔偿数额约为2000万元，本案中敦骏公司主张1000万元。对此本院认为：

1.按照敦骏公司所主张的计算方法计算

根据来源于中国证监会官方网站的《辅导报告》显示，2014年度到2016年度，维盟公司营业收入分别为60692098.48元、89570209.86元、133264347.39元，由此可计算出维盟公司年营业收入平均增长率超过40%，并可以进一步推算出维盟公司在2017年度的营业收入为133264347.39×1.4=186570086.3元，2018年度1～8月份的营业收入为133264347.39×1.42×8/12=174132080.6元，由此可合理推定在敦骏公司所主张区间内，维盟公司总的营业收入为89570209.86×6/12（2015年度计算后6个月的营业收入）+133264347.39（2016年度营业收入）+186570086.3（2017年度营业收入）+174132080.6（2018年度1～8月份营业收入）=538751619.3元。敦骏公司主张被诉侵权产品占维盟公司业务量的80%，被诉侵权产品的利润率为30%以及涉案专利技术在被诉侵权产品中的技术贡献率为20%。对此，本院认为，在相关证据为维盟公司掌控，且敦骏公司所主张上述比率并不明显有违行业惯例的情况下，敦骏公司所主张的业务量占比、利润率、技术贡献率等尚属合理，本院予以支持。因此2015年7月～2018年8月，按照敦骏公司主张的计算方法，维盟公司因销售被诉侵权产品所获利益=538751619.3元×80%×30%×20%=25860077.7元，约为2586万元，明显超过敦骏公司所主张的1000万元赔偿额。

2.其他计算方式也能够支持敦骏公司所主张的侵权赔偿数额

第一，以《辅导报告》所记载的维盟公司的净利润为基础。根据来源于中国证监会官方网站的《辅导报告》，维盟公司2016年度的净利润（25920661.5元）较之2014年的净利润（10025591.68元）增长了158.5%，折算到年均净利润增长率超过60%。故由此可推算出维盟公司在2017年度的净利润为25920661.5×1.6=41473058.4元，2018年度1～8月份的净利润为25920661.5×1.62×8/12=44237928.96元，由此可合理推定从2015年7月至2018年8月，维盟公司总的净利润为10055047.64×6/12（2015年度计算后6个月的净利润）+25920661.5（2016年度净利润）+41473058.4（2017年度净利润）+44237928.96（2018年度1～8月份净利润）=116659172.7元。即便是按照维盟公司所主张的路由器产品仅是其产品业务的1/5来计算，在敦骏公司所主张的期间内，维盟公司其因路由器业务获利为116659172.7×1/5=23331834.54元，约2333万元，再考虑到被诉侵权产品型号众多，涉及维盟公司的59款路由器以及涉案专利技术方案在被诉侵权产品中的重要程度，可以认定敦骏公司所主张的1000万元赔偿数额具有事实基础。

第二，以部分型号被诉侵权产品的网上销售状况和涉案专利的许可合同为基础。（1）根据敦骏公司提交的相关公证书[（2015）深证字第164121号、（2015）深证字第164122号、（2015）深证字第164189号、（2015）深证字第164214号、（2015）深证字第164402号、（2015）深证字第164201号、（2015）深证字第164145号、（2017）厦证内字第32123号、（2017）厦证内字第32124号、（2017）厦证内字第32192号、（2017）厦证内字第32199号等11份公证书]所显示的冠峰公司等多家经销商所经营的部分被诉侵权产品在淘宝和天猫平台的销量和库存情况来看：涉案59款被诉侵权产品中的10款路由器产品（“WQR-945”“WQR-945+”“WQR-2000”“WQR-3000”“FBM-220”“FBM-220w”“FBM-260w”“FBM-550”“IBR-690”“IBR-660”）在淘宝、天猫电商平台上的累计销售金额达到280多万元、相应的库存金额接近4000万元；（2）根据涉案专利的《专利许可合同》所约定的敦骏公司许可给第三人的许可费25元/台来看：前述公证书所记载的10款被诉侵权的路由器产品的销量和库存总量为80631台，因此可以计算出敦骏公司就涉案10款被诉侵权路由器的许可费损失为80631×25=2015775元，约为201万元。在以上依据公证书及备案《专利许可合同》可以直接确定的维盟公司的部分侵权获利、敦骏公司的部分许可费损失合理倍数的基础上，再考虑：（1）前述计算基础仅为涉案59款被诉侵权产品中的10款路由器，且基本为2015年度取证数量（有些销量仅是当月销量）；（2）除了通过多级代理商在电商平台销售被诉侵权产品外，不排除维盟公司通过线下直销代销、工程项目投标等方式销售侵权产品的可能性（敦骏公司对此提交了来源于互联网的招投标信息检索汇总表）；（3）涉案《专利许可合同》已经国家知识产权局备案登记具有公示效力、涉案专利所属技术领域中的专利许可行为属于业界惯例、并无证据显示被许可人深圳南涯网络科技有限公司与敦骏公司之间存在关联关系；（4）以部分型号被诉侵权产品的网上销售状况和涉案专利的许可合同为基础得到的维盟公司侵权获利和敦骏公司许可费损失的数额，与前已述及的两种计算方式所得到的维盟公司侵权获利能够相互印证，综上，可以合理推算并认定敦骏公司本案中主张的1000万元赔偿数额具有事实基础。

（三）维盟公司应就其怠于举证承担不利后果

前已述及，根据敦骏公司提交的现有证据，可以合理认定敦骏公司所主张的1000万元赔偿数额具有事实基础，维盟公司对此持有异议，理应提交足以推翻前述事实的反证，即其提交的相关证据，不仅要能否定前述依据敦骏公司所提交相关证据所认定事实，还要能够证明其实际侵权获利的事实，否则应当承担举证不利的后果。本案中：

首先，维盟公司相关抗辩理由及相应证据不足以否定敦骏公司提交证据所证明的事实，也不能证明其实际侵权获利的事实。（1）关于敦骏公司主张赔偿的正当性。维盟公司在原审和二审中，提交了敦骏公司的工商信息、涉及其它诉讼的信息及相关网络评论文章、自行申请专利的情况，并向原审法院和二审法院提出要求法院责令敦骏公司提交涉案专利的《转让合同》及合同所有附件（包括附件《专利转让协议》）的文书提出申请，据此查明敦骏公司受让涉案专利的真实目的以及敦骏公司因专利侵权行为所受到的实际损失，以公平裁判赔偿数额。对此，本院认为，自2015年7月敦骏公司经受让而成为涉案专利的权利人，其即享有针对维盟公司所实施的侵害其专利权的行为依法享有赔偿损失的权利。在敦骏公司积极举证证明维盟公司侵权获利以及其许可费损失的情况下，维盟公司以敦骏公司并非涉案专利的实施主体、涉案专利转让价值不明确为由主张其不应承担赔偿责任或者应当承担较轻赔偿责任的抗辩理由以及要求法院责令敦骏公司提交涉案专利权转让合同的申请，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。（2）关于被诉侵权产品的销售数量及维盟公司的获利状况。维盟公司二审中提交了维盟公司官方网站的打印件、其与科汇公司之间的订货合同及销售订单、科汇公司及其下级代理商思皓公司等出具的声明以及两份审计报告，据此抗辩被诉侵权产品销售数量低、各代理商在电商平台上标注的库存产品为虚标以及维盟公司在2017年度、2018年度的盈利状况不佳。对此，本院认为，维盟公司官方网站所记载的内容来源于维盟公司自身，而相关声明材料系与维盟公司具有利害关系的案外单位出具，仅有单位盖章，并无单位负责人及制作声明人员的签名或者盖章，故上述两份证据的证明力较低，不足以否定敦骏公司提交的相关公证文书所证明的部分被诉侵权产品在网络电商平台销售、库存的事实。而关于维盟公司提交的相关审计报告，则系自行委托相关会计师事务所出具，其委托资料的完整性无法确定，不足以作为认定维盟公司2017年度、2018年度的实际获利的依据。

其次，维盟公司在本案中存在怠于提交其所掌握的能够反映其真实侵权规模的相关证据的情形。原审法院于2018年10月17日的庭审中，责令维盟公司在此次庭审后20个工作日内提交与被诉侵权产品有关的财务报表、销售台账、利润报表等相关材料，但维盟公司并未提交。在原审法院据此适用相关司法解释对敦骏公司的1000万元赔偿予以全额支持且其并不存在无法提交其掌握的与侵权规模有关证据的客观障碍的情况下，二审中维盟公司仍然未积极提交相关的财务账簿等资料。

最后，维盟公司应承担怠于举证的不利后果。在根据敦骏公司提交的现有证据可以合理认定敦骏公司所主张的1000万元赔偿数额具有事实基础情况下，维盟公司如对原审法院确定的全额赔偿持有异议，应先就敦骏公司计算赔偿所依据的基础事实是否客观准确进行实质性抗辩，否则应当承担相应不利后果。

关于维盟公司二审中就赔偿额提出的抗辩理由：

（1）维盟公司主张原审判决对于被诉侵权产品型号和数量统计事实认定错误，有多处涉及重复计算以及数量累加错误的情形。经本院核实，原审判决在相关事实记载部分确存在多处笔误，本院已在相应部分指出并予以修正，但关于被诉侵权产品在电商平台上的销量金额和库存金额方面，原审认定并无错误，故本院对于维盟公司此项抗辩主张不予支持；（2）维盟公司主张本案中电商平台上显示的库存产品仍是属于许诺销售状态，维盟公司和各经销商只需承担停止侵权的责任，不应对此承担赔偿责任。对此，本院认为，本案所涉各经销商系被诉侵权产品在电商平台上的独立的销售主体，其库存数量相对于维盟公司而言即为维盟公司的销售数量，故维盟公司关于其对于电商平台上显示的库存产品不应承担赔偿责任的主张不能成立。至于维盟公司还主张电商平台上的库存数量存在虚标的可能性，前已述及，因维盟公司对此未提交足以推翻公证书所记载事实的反证，本院亦不予支持；（3）维盟公司关于原审确定赔偿额过高的其它抗辩主张，如应当考虑涉案专利技术方案在被诉侵权产品中的技术贡献率、应当按照维盟公司实际经营及利润额合理计算赔偿数额；《辅导报告》所记载的基础上按照30%的年增长推算维盟公司2017年、2018年的利润方法不可取等，本院认为，在维盟公司怠于提供其所掌握有关侵权规模的基础事实的情况下，本院对于上述需建立在已查明相关基础事实的前提下才具备实质性抗辩意义的主张均不予支持。基于以上因素，根据敦骏公司提交的现有证据，本院合理推定敦骏公司所主张的1000万元具有事实基础并予以支持。

综上所述，维盟公司的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费81800元，由深圳维盟科技股份有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长朱理

审判员张晓阳

审判员欧宏伟

二○二〇年十二月三十日

法官助理牛鸿生

书记员张华

裁判要点

最高法谈│依据侵权获利确定损害赔偿数额中的证明责任问题

来源：最高人民法院知识产权法庭

编辑：IPRdaily王颖校对：IPRdaily纵横君

注：原文链接：最高法谈│依据侵权获利确定损害赔偿数额中的证明责任问题（点击标题查看原文）

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最高法谈│依据侵权获利确定损害赔偿数额中的证明责任问题

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