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来源：IPRdaily中文网（iprdaily.cn）
作者：Curtis Dodd、Chris Dubuc， Harfang IP Investment Corp
翻译：北京思韬知识产权代理有限公司
原标题：FRAND许可费基准声明和移动无线标准必要专利（第三部分）
具体的FRAND费率以及如何应用FRAND费率的问题与FRAND费率所适用的许可费基准有关系。本文是一系列文章的第三篇，此文章则关注于有关FRAND许可费基准的声明。
“大多数实体不会解释他们的每单位费率如何在不同终端用户产品之间变化（即，许可费基准变化）”，而是选择公布针对手机的费率，并附加一些有关灵活性的说明。”
此文章为分析移动产业中的各个实体对于基于公平、合理和无歧视（FRAND）许可标准必要专利（SEP）所做出的声明的系列文章的第三篇。前一篇文章考虑了基于FRAND的无条件许可要约、对FRAND条款和条件的仲裁、具体的FRAND费率、这些费率的应用以及专利包许可。此文章则关注于有关FRAND许可费基准的声明。
FRAND许可费基准
具体的FRAND费率以及如何应用FRAND费率的问题与FRAND费率所适用的许可费基准有关系。这一议题可以被分成三个子问题：（i）许可费基准应该是终端用户产品还是终端用户产品的零部件；（ii）如果终端用户产品是适当的许可费基准，那么费率应如何在不同类型的终端用户产品之间变化（如果费率会变化的话）；以及（iii）如果终端用户产品是适当的许可费基准，那么针对一种类型的终端用户产品的费率是否可以作为终端产品的价值的函数而变化（即，基于百分比的）。
终端用户产品 v. 零部件
一些实体通过以下方式隐晦地表达了他们对于第一个子问题的观点：标注其所公布的每单位价格是适用于手机设备的（例如，（InterDigital就是这样做的），或者，表示基于美元的许可费对于无线零部件来讲在不影响其价格的情况下是难以承受的（参见Philips公开的费率）。然而，其他实体更进一步地明确倡导对其创新给予公平的回报。例如，参见InterDigital, Qualcomm 和 Ericsson的FRAND相关声明。InterDigital还明确拒绝以零部件成本作为适当的FRAND费率基准，并且批评说在多个级别进行许可是“低效的，增加监控成本的，给许可方和被许可方双方制造不确定性，并且给双方增加成本”。
关于涉及第一个子问题的法律声明方面，Ericsson成功促成了一个裁定，该裁定认为，作为法国法律事项，ETSI FRAND承诺并不要求SEP的所有者提供具有以最小可售专利实施单元（smallest saleable patent practicing unit，SSPPU）为基础的费率的许可（参见Memorandum Opinion and Order, HTC Corporation, HTC America Inc v. Telefonaktiebolaget LM Ericsson, Ericsson Inc, Case No: 6:18-CV-00243-JRG (E.D. Texas, January 7, 2019)）。同一案件中，Gilstrap法官在“事实发现备忘录与法律结论”部分中（HTC Corporation, HTC America Inc v. Telefonaktiebolaget LM Ericsson, Ericsson Inc, Case No: 6:18-CV-00243-JRG (E.D. Texas, May 23, 2019)），指出Ericsson在庭审中提供证据表明：“零部件提供商的利润率不一定反应实施在该零部件中的知识产权的价值，尤其如当前案例所展示，零部件提供商并未对该知识产权支付许可费”，并且表明了行业惯例并不支持基于SSPPU的许可：
“最后，行业许可惯例在这方面具有指导性。考虑到市场的复杂性以及行业用于谈判的资源和时间，本院认为许可中所包含的费率具有很高证明力。Ericsson已证明，并且HTC自己的专家已承认，基带处理器的行业许可没有基于利润率甚或是成本进行谈判的示例。HTC的许可专家Dr. Perryman无法指出一个基于芯片的利润率的行业许可。”
最近，在关于Qualcomm的SEP许可实践的反垄断案件中（Federal Trade Commission v. Qualcomm Incorporated, D.C. No. 5:17-cv-00220-LHK (9th Cir., August 11, 2020)），第九巡回法庭的上诉法院称：“没有法院认为SSPPU概念是针对‘合理许可费’计算的本身违法规则”，并且还称“联邦巡回法院拒绝了地区法院作出决定的前提：即在计算专利损害赔偿时要求SSPPU概念”。上诉法院还推翻了地区法院认为Qualcomm拒绝给竞争芯片制造商许可违反反垄断法的裁定，并称“Qualcomm没有任何许可给竞争芯片供应商的反垄断责任”。法院拒绝对这样的行为是否违背任何FRAND承诺做出裁决，并称考虑到“针对这类违背行为的救济措施规定在合同法和专利法中”，这是“我们不需要也不会做出的结论”。
然而，Apple的FRAND声明主张适当的FRAND许可费基准“应仅是实施SEP的全部或基本上全部创新方面的最小可售单元”，对于移动标准而言，Apple称，该最小可售单元为基带芯片。公平标准联盟（FSA）也支持基于SSPPU的许可，并在其一篇立场文件中谈到“当不适当地仅从处于价值链的更高端的公司索取许可费时，SEP所有者可能得到与他们的SEP完全无关的创新所带来的奖励”。然而，根据由PanOptis在其与Apple的案件中最近提交的材料，PanOptis主张“Apple在质证中承认FRAND不必然要求许可费基准限制在基带处理器”，并且特别强调Apple的代表在证言中承认她没有印象Apple曾达成明确参照基带芯片来计算付费的许可合同。参见Proposed Findings of Fact and Conclusions of Law Regarding PanOptis’ Count VIII and Apple’s Waiver Defense, Optis Wireless Technology, LLC, Optis Cellular Technology, LLC, Unwired Planet, LLC, Unwired Planet International Limited, and PanOptis Patent Management, LLC, v. Apple, Inc., Civil Action No. 2:19-cv-66-JRG (E.D. Texas, September 11, 2020).
针对不同终端用户产品的FRAND费率
多数实体不会解释其每单位费率如何在不同终端用户产品之间变化，而是选择公布针对手机的费率并附带一些关于灵活地“满足各个被许可方的需求和情况”的说明，例如InterDigital在其FRAND声明中所说的。
Avanci是一个例外，它不仅针对不同终端用户产品提供了不同的定价（即，汽车vs.智能仪表），而且解释了它这样做的原因。具体而言，Avanci的网站声明了其根据产品类型的不同而定价反映了“技术带给设备的价值”。在名为“加速IoT连接”的白皮书中，Avanci补充说明了这些观点，指出它在设定价格时所考虑的三个因素：（1）产品对于该技术的需求；（2）产品中使用该技术的频率；以及（3）产品所使用的带宽量。关于第一个因素，Avanci表示对于移动性需求较低的产品，则该技术的价值较低，这是考虑到这类产品不使用标准全部内容并且存在替代连接技术。关于第二个和第三个因素，Avanci称对于使用该技术频率较低的产品以及带宽需求较低的产品，该技术的价值也较低，这是考虑到对于这类应用需要较少的标准特征。
Nokia在其一项FRAND相关声明中也对不同产品类型的不同费率的问题进行了说明，但Nokia不是针对除移动电话以外的产品特别定价，而是宣称其将“单独确定其许可费率”。或许这反映出对于很多将来会使用移动技术的产品类型而言，几乎不会有在先许可历史，Nokia还称其“试图与相关行业参与者进行建设性对话，以定义最适于那些行业的许可模型”。
FSA与Nokia和Avanci的观点相反，但与它认为SSPPU是适当的许可费基准的观点一致，FSA反对FRAND费率根据产品类型而不同的观点。例如，FSA在先前提到的其FRAND立场文件中称，“一块砖的价格应与这块砖是用于建造车库还是摩天大厦无关—对于与使物联网（IoT）设备能够无线连接到其他IoT设备（或云）的标准相关联的SEP的许可费应与第一个IoT设备是智能手表、电冰箱还是汽车无关。”Apple类似地在其FRAND声明中宣称“SEP所有者在许可这些SEP时不应区别对待—包括不应根据类别、行业或处于供应链中的位置（而区别对待）”，这似乎是在暗示可以被索要的最高费率是对于零部件制造商说得过去的费率。
FRAND费率作为终端用户产品价值的函数
涉及适当许可费基准的第三个子问题是FRAND费率对于同一类型的终端用户产品是否可以不同。换言之，费率可以是基于百分比的，从而更贵的手机要支付更高的金额吗？或者说费率必须与手机的价值无关（即为固定金额）吗？
一方面，作为高端手机供应商Apple，可以理解它支持使用所谓的“通用许可费基准”，在其网站宣称FRAND费率应“在SEP被许可方之间是可比较的”。Apple称“用于确定FRAND许可费的基于ASP或基于使用的方法论是SEP许可方在被许可方之间进行区别对待的变相方式，以针对相同的SEP索要不同的许可费，以及掠夺应归于被许可方创新的价值”。Avanci的白皮书也通过拥护Avanci为所有竞争者提供相同定价的FRAND许可方法，暗示支持通用许可费基准的观点，尽管这是针对给定的终端用户产品类型。
另一方面，InterDigital不同意通用FRAND许可费基准的观点，在其FRAND声明中宣称“许可费基准，与许可的其他条款（例如，每单位许可费的上限和下限）相结合，应为SEP持有者提供对于其专利组合价值的公平且合理的补偿，同时反映出被许可专利对于被许可产品的贡献的适当分摊”。
为了分析在FRAND许可中基于百分比的许可费以及每单位固定金额许可费的适当性，请读者参考David Teece等的文章，名为“non-discrimination aspect of FRAND licensing: A response to the Indian Commission’s recent orders”。
FRAND费率是固定的还是终端用户产品价格的函数的问题，最近在联邦巡回法院上诉法院的上诉的口头辩论中被进行了讨论，法官Chen指出在该问题上的一些困惑，从18:05开始：
回到FRAND...关于许可费的模型似乎没有实际的标准行业惯例标准，是采用某种售价的纯百分比，还是混合了上限和下限的某种百分比，还是仅是直接的每单位多少钱，这公平吗？是不是有点乱七八糟？
尽管认识到没有“标准行业惯例”，但法官Chen还是质疑基于百分比的许可费的适当性，在28:53开始：
我们已经有很成熟的，我的意思是可以更成熟的，对于专利损害赔偿的法律，我们倾向于关注该专利技术的技术贡献的增量价值是什么，并且我们试图…对这一技术贡献进行某种经济估值，因此的确看起来像某种固定值。所以如果你有一些消音器的专利技术，则无论你是保时捷还是起亚，都很可能为该消音器上的专利技术支付相同金额。它不会基于汽车的价格而波动。所以关于纯百分比我疑惑的一件事是…当不同种类的手机售价相差很大时，如何评估许可费是多少。所以，为什么对于一个完全相同的东西，一个公司支付25美分而另一个公司支付4美元是合理的呢？
Ericsson或许对这一子问题进行了多面下注，它在其网站上公开了每台5G/NR多模兼容手机的费率为5美元，而同时特别强调“为了在手机平均售价较低的细分市场也鼓励采用标准技术，Ericsson决定基于个案自愿允许更低的许可费率。在极端情况下，Ericsson准备允许低至每台5G/NR多模兼容手机2.5美元的下限，但不低于此下限”。
在本系列文章的下一篇中，我们将一般性地分析涉及FRAND许可过程的各种FRAND声明，特别是SEP所有者/准许可方的义务。
温馨提示
本系列英文原文首次已在IPWatchdog上发表，点击“阅读原文”查看本篇文章英文原文。
相关阅读：
2、蜂窝无线标准必要专利（二）：对标准必要专利（SEP）进行许可所作的声明
来源：IPRdaily中文网（iprdaily.cn）
作者：Curtis Dodd、Chris Dubuc， Harfang IP Investment Corp
翻译：北京思韬知识产权代理有限公司
编辑：IPRdaily王颖 校对：IPRdaily纵横君
注：原文链接：蜂窝无线标准必要专利（三）：FRAND许可费基准声明和移动无线标准必要专利（点击标题查看原文）
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