2020年江苏法院知识产权司法保护十大典型案例

原标题：2020年江苏法院知识产权司法保护十大典型案例

案例1

将小说改编成游戏作品的侵权认定

——上海玄霆娱乐信息科技有限公司与成都吉乾科技有限公司等侵害著作权纠纷案

【案件信息】

案号：徐州中院（2016）苏03民初369号

江苏高院（2018）苏民终1164号

原告：上海玄霆娱乐信息科技有限公司

被告：成都吉乾科技有限公司、四三九九网络股份有限公司

【裁判要旨】

电子游戏与小说是不同的作品表达方式，在涉及被控侵权游戏作品是否根据他人小说改编的著作权纠纷中，判断二者是否构成实质性相似时，不能仅以其使用涉案小说独创性内容文字数量的比重为标准，应综合判断其是否使用了小说中独创性表达的人物、人物关系、技能、故事情节等元素，并考虑该游戏所利用的小说中独创性内容在该游戏中所占比重。在判断该比重时，可以通过对游戏资源库文件反编译后，提取其中的内容与涉案小说的内容进行比对，以辅助确定游戏是否使用了文字作品有关独创性的内容。

【基本案情】

《斗罗大陆》系张威创作的奇幻小说，2008年12月首发于“起点中文网”。2009年6月5日，张威与玄霆公司签订《游戏改编权转让协议》，将涉案《斗罗大陆》文学作品在全球范围内的游戏改编权永久独家转让于玄霆公司。

《斗罗大陆外传：神界传说》系其2015年3月创作的《斗罗大陆》外传系列。2015年3月19日，张威将《斗罗大陆：神界传说》在全球范围内的独家游戏改编权授权思路公司，授权期限为2015年3月19日至2020年3月15日。同日，思路公司将上述权利授权给哆可梦公司。2016年1月1日，哆可梦公司向吉乾公司出具授权书，将其拥有的《斗罗大陆：神界传说》改编开发成手机游戏的权利、小说作品元素使用权授权吉乾公司行使，吉乾公司有权进行该手机游戏的开发、运营、推广。

斗罗大陆（神界篇）游戏软件[简称：斗罗大陆（神界篇）]v1.0的所有权人为哆可梦公司，登记号为2015SR131087，证书编号为软著登字第1018173号，开发完成日为2014年5月20日，登记日为2015年7月27日。新斗罗大陆（神界篇）游戏软件[简称：新斗罗大陆（神界篇）]v2.0的所有权人为吉乾公司，登记号为2015SR21691，证书编号为软著登字第1118777号，开发完成日为2015年6月20日，登记日为2015年11月25日。新斗罗大陆（神界篇）游戏系在原游戏基础上进行了增加开放龙神传说、开放红包功能、开放暗器功能等方面的调整。玄霆公司认为吉乾公司、四三九九公司未经许可，侵害了其对涉案《斗罗大陆》作品的改编权，向法院提起诉讼，请求判令停止侵权，赔偿经济损失2000万元，一审法院判决吉乾公司赔偿500万元。吉乾公司不服，提起上诉。

【法院认为】

改编是在原作品的基础上，通过改变作品的用途或形式，对原作品中独创性的表达进行再创作而创作出的新作品；改编已有作品，其著作权由改编权人享有，但行使著作权时，不得侵害原作品的著作权。改编作品应满足两个构成要件：第一，改编行为必须使用原作品中独创性的表达；第二，改编行为需对原作品进行独创性改变而创作出新作品，新作品具有相同或不同的表达方式。小说是以文字形式表现的作品，通常是在特定的人物形象、特定的人物关系设置的基础上，与人物融合的情节安排相搭配，并将人物关系以及人物融合的情节安排以一定的逻辑连贯、编排而呈现故事发展的整体。电子游戏是人机交互的游戏，其构成包括游戏引擎和游戏资源库。游戏引擎是为运行某一类游戏的机器而设计，能够被机器识别的代码集合；游戏资源是指游戏中各种素材的集合，包括图像、文字、声音、音乐、动画等，为最终呈现在玩家面前的效果所用。游戏引擎则是按游戏设计的规则调用这些资源。在游戏软件运行过程中，玩家通过控制游戏设定的角色，按照游戏设定的规则进行操作，逐渐在界面上呈现出由人物角色、人物关系、技能等元素融合预设的故事情节。电子游戏与小说是不同的表达方式，判断二者是否构成实质性相似时，应综合判断其是否使用了小说中独创性表达的人物、人物关系、故事情节等元素，还要考虑该游戏所利用的小说中独创性的内容在该游戏中的所占比重。

吉乾公司侵害了涉案《斗罗大陆》小说改编权。首先，涉案《斗罗大陆》小说中人物和魂兽角色，被涉案作品作者赋予了特定性格，融入了特定人物关系，带入了特定故事情节，贯穿整个作品始终，出现频率非常高，对于作品来说具有重要影响。人物角色、魂兽角色、技能方面元素以及其结合的人物关系、魂兽关系、故事情节等，反映了作者精心的取舍、选择、安排和设计，体现了作者的艺术品位和风格，吸引了众多读者，因而属于涉案《斗罗大陆》小说独创性的基本表达，应受著作权法所保护。其次，被诉游戏与涉案《斗罗大陆》作品构成实质性相似。其一，涉案游戏属于大型游戏，体量较大，仅公证涉案游戏17章，即用时十个工作日，如对所有章节进行公证，玄霆公司需要支出巨大成本，且对玩家也有较高要求，无疑增加了权利人举证难度和维权成本，有违公平、效率原则。其二，涉案游戏与涉案《斗罗大陆》小说二者表达方式不同，不能仅以其使用涉案《斗罗大陆》小说文字数量来判断二者是否构成实质性相似。涉案《斗罗大陆》实体书共有十二册，约264万文字。但考虑到游戏软件通常包含游戏资源库，故在判断被诉游戏使用的比重时，可以通过对游戏资源库文件进行反编译后，提取其中的内容与涉案小说的内容进行比对，以辅助确定游戏是否使用了文字作品的有关内容。通过对涉案游戏资源库文件夹中的文件反编译后发现，被诉游戏中人物和魂兽名称与涉案《斗罗大陆》小说中的人物和魂兽名称完全相同；技能与涉案小说基本相一致；故事情节与涉案小说基本相同，情节发展的先后顺序亦相同。据此，根据高度盖然性的证明标准，可以认定被诉游戏大量使用了涉案《斗罗大陆》小说中人物和魂兽名称、人物关系、技能和故事情节等元素，与涉案《斗罗大陆》小说构成实质性相似。其三，《斗罗大陆外传：神界传说》与涉案小说在人物名称、关系、技能方面确有部分重合，但《斗罗大陆外传：神界传说》讲述的是史莱克七怪飞升为神后在神界发生的故事，而《斗罗大陆》讲述的是史莱克七怪在斗罗大陆相识相知，战胜一切困难，从魂师逐步成长为封号斗罗，并最终战胜武魂殿的故事，二者在故事情节方面存在明显不同。被诉侵权游戏的主线副本前17章除前序、第1章、第5章少量涉及《斗罗大陆外传：神界传说》的内容外，大量使用了涉案《斗罗大陆》小说中独创性的内容。故吉乾公司关于其获得《斗罗大陆外传：神界传说》移动游戏改编权，不侵害涉案《斗罗大陆》作品的游戏改编权的主张，不能成立。

综上，法院认定吉乾公司未经玄霆公司许可开发涉案游戏，侵害了玄霆公司享有的对涉案作品的改编权，遂判决吉乾公司赔偿玄霆公司损失及合理费用共计500万元。

【典型意义】

本案涉及手游对文字作品改编权的侵权认定问题，对今后类案的审理具有一定的指导意义。本案判决明确了认定游戏作品侵害他人对文字作品改编权的具体规则，即判断二者是否构成实质性相似时，不能仅以其使用涉案小说独创性内容文字数量的比重为标准，应当综合判断，并通过对游戏资源库文件反编译的手段辅助判断。同时，大型游戏体量较大，权利人取证需要支出巨大成本，且对玩家也有较高要求。法院采取该认定规则时并未绝对要求权利人维权过程中公证所有游戏章节。该审理思路对提高审判效率和降低权利人维权成本也具有意义。

案例2

首例判决确定我国企业使用

外国标准必要专利使用费率案

——华为技术有限公司等与康文森无线许可有限公司确认不侵害专利权及标准必要专利使用费纠纷案

【案件信息】

案号：南京市中级人民法院（2018）苏01民初232、233、234号

原告：华为技术有限公司、华为终端有限公司、华为软件技术有限公司

被告：康文森无线许可有限公司

【裁判要旨】

标准必要专利的实施者和利害关系人有权针对相关标准必要专利在中国提起确认不侵害专利权及确定标准必要专利使用费率之诉。在确定标准必要专利使用费率的过程中，要对业界标准必要专利使用费率的测算方法和当事人选择的测算方法充分分析，并结合具体案情恰当选择。本案根据具体案情在国内首次采用自上而下法，用中国累积费率除以各自标准项下的中国标准必要专利总族数，得出各标准项下单模移动终端产品中国单族标准必要专利的基准费率。

【基本案情】

2017年7月，康文森无线许可有限公司（以下简称康文森公司）以欧洲专利为客体，在英国法院起诉华为技术有限公司（以下简称华为公司）及其英国关联公司，要求裁定其享有的包括中国在内的全球专利包针对华为公司的标准必要专利许可费率。

华为公司认为，华为公司的终端产品的主要制造地和销售市场都在中国，故华为公司及其中国关联公司于2018年1月向江苏省南京市中级人民法院（以下简称南京中院）提起确认不侵害专利权及标准必要专利使用费纠纷三案诉讼。原告诉称，被告无视华为公司的终端产品的主要制造地和销售市场都在中国的事实，怠于针对其中国专利在中国行使诉权的行为，导致原告制造、销售、许诺销售华为移动终端产品的行为是否存在侵权处于不明确状态。同时，康文森公司的涉案专利权大多已被原专利复审委员会宣告全部无效且基本不属于3GPP技术标准的标准必要专利，康文森公司未能遵从其FRAND义务，提供足够的信息，使原告无法判断被告所声称的标准必要专利的价值。因此，原告向南京中院提起诉讼，请求判令确认原告在中国制造、销售、许诺销售移动终端产品的行为不侵害被告的涉案专利权；并请求就被告所有以及有权作出许可的、声称并实际满足2G、3G、4G标准或技术规范且为原告所实际实施的全部中国必要专利，判令确认符合公平、合理、无歧视原则的对原告产品的许可条件，包括费率。被告康文森公司辩称，确认不侵犯专利权之诉与标准必要专利使用费之诉是两个没有关联的诉，不应当在一个案件中审理；三案中确认不侵权之诉所涉及的专利，目前暂时被原专利复审委员会认定为无效，法院应当驳回原告的起诉；原告提交的相关报告和补充报告没有事实依据。同时，康文森公司主张采用相似许可比较法来计算标准必要专利的许可费率，比如对于无线通信终端产品其主张的许可费率应当是:2G手机为0.032%、3G多模手机为0.181%、4G多模手机是0.13%。

康文森公司曾致函华为公司，提供了其主张的标准必要专利清单，该清单中包括了其在中国申请的现行有效的10族11件专利。在南京中院审理过程中，双方当事人一致确认在三案中要求确认专利实施许可条件的专利增加4族4件发明专利。综上，三案涉及的要求确认专利实施许可条件的专利共14族15件，专利权人均为康文森公司。上述15件专利中，已被专利复审委员会、专利局复审和无效审查部宣告全部无效了8件。故法院只对目前处于有效或者部分有效状态的7件专利是否属于标准必要专利进行判定。

【法院认为】

一、原告有权提起本案诉讼。本案中，华为公司与涉案专利许可具有法律上利害关系，因为被告怠于在中国以诉讼形式行使其专利权，而采用请求国外法庭裁判全球费率的方式，有意规避中国司法机关对行为人实施中国专利是否可能造成侵权的司法审查，对包括本案原告在内的实施者和利害关系人各自行为造成了巨大的不确定性。本案原告寻求将这种不确定性通过司法确认和裁判转化为确定或稳定的法律状态，原告具有诉的利益，即针对原告请求事项和特定当事人作出本案判决存在必要性及实效性。因此，原告是三案适格的当事人，具备我国民事诉讼法规定的原告主体资格。

二、原告请求确认涉案三件样本专利不侵权的诉讼请求已无必要。由于三案所涉的3件样本专利，目前均被专利复审委员会、专利局复审和无效审查部宣告无效。因此，对原告请求确认不侵权已无必要，故对该诉讼请求不予支持。

三、现存7件有效专利与3GPP标准技术比对结果。3GPP组织要求相关的标准必要专利遵从于各组织伙伴的知识产权政策。3GPP各组织伙伴的知识产权政策都是以FRAND为基础，在实践中，几乎所有的3GPP标准的技术贡献者都选择通过向ETSI声明标准必要专利的方式来进行知识产权政策的遵从。本案涉案专利也是通过ETSI进行标准必要性声明的。ETSI虽然是一个欧洲的标准化组织，但由于其声明的标准必要专利是与3GPP标准直接相关的，而3GPP标准已经在全球被广泛使用，因此各国法庭也都在判例中认可ETSI的知识产权政策对标准必要专利声明人的约束力。在具体实践中认定某一专利是否为标准必要专利时，需要把专利的权利要求和标准规范比较，如果权利要求的每个技术特征都可以在标准规范中找到对应，该权利要求则为“标准必要”。如权利要求有任何一个技术特征不能在标准规范中找到对应，该权利要求则为“非标准必要”。如果某一专利的所有独立权利要求都属于非标准必要，该专利则被视为非标准必要。经技术比对，本案涉案7件专利的涉案专利权利要求与 3GPP 对应的标准技术的比对结果为：专利ZL200380102135.9“用于为组播内容提供选择分集的系统和方法”的权利要求16和31属于3GPP标准下，关于4G技术的标准必要专利，其余专利经与3GPP标准技术比对均为非标准必要专利。

四、本案并不具备适用可比协议法条件。被告证据中所涉专利包质量不具有可比性，本案中被告提供了石敏博士专家报告，该报告中以无线星球案判决结果作为本案费率计算的可比依据不合理。因为，被告在本案引用可比协议法的论证基础是康文森公司的专利包许可费率与无线星球案判决结果具有可比性，而前述可比性成立的必要前提是，本案所涉康文森专利包与无线星球专利包具有可比性，即二者的专利包质量大体相当。石敏博士通过引用第三方调查报告，认为诺基亚公司专利包的真实必要率（即真实必要专利与声明必要专利的比例）与爱立信公司的真实必要率相仿，就此推论康文森与无线星球两个专利包的质量大体相等是没有根据的，该报告无法支撑前述结论。具体理由是：其一，分包不同于整包。无线星球是从爱立信受让的专利包，康文森是从诺基亚受让的专利包，但是他们都不是整包购买，而只是购买了一部分的分包。其二，即使按照被告专家证人石敏博士的报告所述，诺基亚的标准必要率平均值为50.6%，即诺基亚的声明专利中有近一半是非真实标准必要的，这还没有计算大量的未声明专利。而根据本案查明的事实，被告康文森公司在本案中提出的包括15件专利的专利包，8件已被宣布全部无效，剩余的7件也只有1件是标准必要专利。由此可以看出，将诺基亚的平均标准必要率，直接适用到康文森的专利包上，是缺乏基础和条件的。特别是被告在本案的举证期限内，未能提供其认为可比的协议供法庭参照。

五、原告主张的自上而下法更适合本案。采用自上而下法，标准必要专利的中国费率的计算公式为：单族专利的中国费率＝标准在中国的行业累积费率×单族专利的贡献占比。中国4G/3G/2G行业累积费率为：中国4G标准行业累积费率区间为（3.93－5.24）%；中国3G标准行业累积费率为2.17%；中国2G标准行业累积费率为2.17%。在4G、3G、2G领域内，中国标准必要专利数量分别为2036、1218、517族。

综上，采用自上而下法对三案涉及的标准必要专利许可费率予以确认：单模2G或3G移动终端产品中，中国专利包即中国标准必要专利的许可费率为0；单模4G移动终端产品中，中国专利包即中国标准必要专利的许可费率为0.00225%；多模2G/3G/4G移动终端产品中，中国专利包即中国标准必要专利的许可费率为0.0018%，并且原告仅需就一件专利技术方案（专利号：ZL200380102135.9）的4G移动终端产品向被告康文森公司按上述许可费率支付许可费。同时，法院明确：首先，许可专利为康文森公司所有以及有权做出许可的、声称并实际满足2G、3G、4G标准或技术规范且为华为公司所实际实施的全部中国必要专利；其次，许可产品为华为公司的移动终端产品，即手机和有蜂窝通信功能的平板电脑；再次，许可行为包括制造、销售、许诺销售、进口许可产品，以及在许可产品上使用许可专利。一审判决后，三案被告不服一审判决，向最高人民法院提起了上诉。二审中，经最高人民法院调解，双方达成全球一揽子和解。

【典型意义】

本案系国内首起确认不侵害国际标准必要专利权之诉，以及首例判决确定我国企业使用外国标准必要专利使用费率的案件，入选最高法院发布的2020年中国法院10件涉技术类典型案件。本案判决为二审法院最终促成双方达成全球和解，一揽子解决所有纠纷打下良好基础，在国际上引起较大反响，也是有力依法维护我国企业合法权益，促进我国智能手机产业发展的一个非常典型的案例。本案的亮点还在于对标准必要专利使用费率的确定，在国内首次使用自上而下法对标准必要专利使用费率进行了确定，为今后类案处理提供了有益的实践探索。

案例3

考虑惩罚性因素以法定赔偿

最高限额确定赔偿数额

——江苏联慧资源环境科技有限公司诉上海环境工程设计研究院有限公司等侵害发明专利权纠纷案

【案件信息】

案号：苏州中院（2015）苏中知民初字第00167号

江苏高院（2018）苏民终863号

原告：江苏联慧资源环境科技有限公司

被告：上海环境工程设计研究院有限公司、江苏永钢集团有限公司、张家港联泰科技有限公司

【裁判要旨】

对于专利侵权行为发生时法律尚未规定惩罚性赔偿制度的故意侵权行为，在适用法定赔偿方式时，可以根据侵权人主观恶意程度及侵权情节严重程度，考虑惩罚性因素，就高确定赔偿数额。

【基本案情】

江苏联慧资源环境科技有限公司（以下简称联慧公司）拥有独占实施“外部再生循环亚硫酸镁法烟气或废气的脱硫工艺”发明专利的权利。

2012年1月15日，因拓展需要，联慧公司与上海环境工程设计研究院有限公司（以下简称上海环境研究院）签订战略合作协议书，约定上海环境研究院经其许可可以使用涉案专利承接项目，协议期限至2015年1月14日。2012年6月，联慧公司、上海环境研究院与德龙钢铁有限公司签订相应技术协议。同年7月，上海环境研究院为德龙钢铁有限公司132㎡烧结机烟气脱硫系统工程签订总承包项目商务合同，约定工程由上海环境研究院采用联慧公司的“亚硫酸镁清液法”专利技术。

2014年11月，上海环境研究院分别与张家港联泰科技有限公司（以下简称张家港联泰公司）及其隶属的江苏永钢集团有限公司（以下简称江苏永钢公司）签订协议，约定上海环境研究院为后者供应、安装脱硫设备，并提供相应技术支持。2015年5月15日，联慧公司就上海环境研究院上述行为向江苏永钢公司发送告知函。

联慧公司认为，上海环境研究院私自与张家港联泰公司及其所隶属的江苏永钢公司签订合同，实施涉案专利技术，侵害其发明专利权，故向法院提起诉讼，要求上海环境研究院、张家港联泰公司等停止侵害涉案专利权的行为，拆除设备，赔偿经济损失270万元，支付维权律师费支出12.58万元。

【法院认为】

张家港联泰公司采用的脱硫方法落入联慧公司涉案专利权利要求的保护范围。虽然联慧公司与上海环境研究院在德龙钢铁有限公司发包的脱硫系统工程中有合作的前例，但并不意味着上海环境研究院已就涉案被控侵权项目中实施专利获得了专利权人的当然许可。同时，上海环境研究院辩称其向江苏永钢公司、张家港联泰公司提供的脱硫工艺系来自于公开技术及其改进，但未能就此提供证据支持。上海环境研究院作为涉案被控侵权项目脱硫技术及脱硫装置的提供方，理应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。联慧公司未有证据证明江苏永钢公司、张家港联泰公司在签订相关合同、协议及后续施工中知晓上海环境研究院提供的技术涉嫌专利侵权。在江苏永钢公司、张家港联泰公司就其所用脱硫方法说明合法来源、不知涉嫌侵权并提供较高对价的前提下，联慧公司对其所提诉请缺乏依据。

就上海环境研究院应承担的赔偿金额，法院认为，在联慧公司因侵权造成的损失、上海环境研究院的侵权获利难以直接计算的情形下，综合考量涉案专利的类型、侵权情节、案涉合同价款等因素，对上海环境研究院的赔偿金额依法予以酌定。具体而言，涉案专利系常用于重大化工项目配套环保设施方面的方法发明专利，案涉侵权项目合同及协议包括脱硫设备供应及相应的技术支持两块，合同总价款为1035万元且张家港联泰公司已实际支付6205000元。同时，在上海环境研究院与联慧公司存在多项合作的情形下，上海环境研究院私自与江苏永钢公司、张家港联泰公司就脱硫项目签订协议实施涉案专利，上海环境研究院在来往邮件中对侵权事宜亦有提及，可见上海环境研究院有明显的侵权故意。再者，法院现场勘验时涉案脱硫装置处于停运状态，相关接口被封闭，部分技术特征缺乏直接比对的条件，而上海环境研究院在掌握涉案脱硫装置相关技术资料的情况下拒不提供。综上，有理由相信上海环境研究院的侵权获利较高，其故意侵权且情节严重，故依法酌定其不低于法定赔偿最高额100万元的经济赔偿。此外，联慧公司就涉案侵权事宜在一审环节支出律师费125800元经查证属实，考虑本案性质、难度、代理工作量等因素，对此应予以支持。综上，法院判决上海环境研究院立即停止对联慧公司发明专利的侵权行为；赔偿联慧公司经济损失1000000元，支付联慧公司维权合理支出125800元。

【典型意义】

本案涉及用于重大化工项目配套环保设施的生产工艺专利被侵害情形。侵权行为发生时，我国原专利法尚未规定惩罚性赔偿制度。法院在适用法定赔偿时，考虑到侵权人在与权利人合作期间擅自与他人签订合同，实施涉案专利技术，且妨碍举证，主观恶意及侵权情节较为严重等事实及相关惩罚性因素，提高专利侵权赔偿数额，按照当时专利法规定的法定赔偿最高限额100万元确定赔偿数额，并全额支持原告主张的律师费12万余元。本案判决适用惩罚性赔偿对情节严重的故意侵权行为予以严厉打击，充分体现对科技创新程度高的专利技术加大保护力度，最严格保护知识产权的价值导向。

案例4

职务发明中“本职工作”

“原单位分配的任务”的认定

——海默科技（集团）股份有限公司与无锡洋湃科技有限公司专利权权属纠纷案

【案件信息】

案号：苏州中院（2018）苏05民初541号

江苏高院（2019）苏民终236号

原告：海默科技（集团）股份有限公司

被告：无锡洋湃科技有限公司

【裁判要旨】

专利法实施细则第十二条规定中的“本职工作”，通常是指个人基于其所担任的职务或从事的职业而应当自己完成的职责范围内的工作。“原单位分配的任务”应当是指原工作单位分配给员工的其本职工作以外的工作任务。“本职工作”“原单位分配的任务”通常不包括原单位已明确排除的研发项目。

【基本案情】

海默科技（集团）股份有限公司（以下简称海默集团）成立于1994年，核心业务领域为多相流量计，相应的产品包括标准型多相流量计、总量计量多相流量计、短节型流量计、湿气流量计、低产油井测量装置、高性能油井测量装置等。海默集团设立有北京分公司研发部等多个研发机构。

无锡洋湃科技有限公司（以下简称洋湃公司）设立于2015年12月11日，主营业务为海洋工程装备；油气田井下探测计量设备的研发、销售；油气田技术服务等。2016年10月9日，洋湃公司向国家知识产权局提出名称为“一种测量多相流中气液两相各自流量的临界流喷嘴流量计”的实用新型专利申请，后被授权。专利申请号CN201621108266.9，授权公告日2017年4月19日，专利申请的发明人分别为陈继革、吴治永、徐斌。陈继革原为海默集团的发起人之一，曾任海默集团的副总裁兼首席技术官，负责海默集团生产优化与测试服务集团（简称PMG集团）技术中心的工作。2015年11月13日，陈继革办结离职手续。陈继革自海默集团离职后，作为发起人和股东（占50%股份）设立洋湃公司。徐斌曾于2013年9月入职海默集团北京分公司担任技术中心技术总监一职，于2016年1月26日离职，办理离职手续时工作交接事项中项目资料类内容为“探头小型化、FPGA变送器、DSP－DAU、一体化SP流量计、计数稳定性改进、变送器通讯程序、各类研发数据资料”。吴治永曾在海默集团兼职，兼职聘用期至2015年11月。诉讼中，吴治永出具书面声明，对申请人为洋湃公司的包括CN201610882309.7号在内的6项专利权放弃任何权利。

海默集团主张，涉案专利的发明人陈继革、徐斌的本职工作已经明确了临界流流量计的设计和计算模型，采用伽马射线探测器以及文丘里管的研究。请求法院确认名称为“一种测量多相流中气液两相各自流量的临界流喷嘴流量计”的实用新型专利（专利申请号CN201621108266.9）为海默集团所有。

【法院认为】

专利法实施细则第十二条规定中的“本职工作”，通常是指个人基于其所担任的职务或从事的职业而应当自己完成的职责范围内的工作。同时，根据条文的内容、顺序及其内在逻辑关系，该条规定中的“原单位分配的任务”应当是指原工作单位分配给员工的超出其本职工作范畴的工作任务。在此需要指出的是，本职工作或原单位分配的任务通常不包括原单位已明确排除的研发项目。就本案而言，涉案专利解决的是临界流这一特殊条件下多相流中气液各自流量的测量问题。实践中，通常避免临界流状况的出现。海默集团自成立后的核心业务即为针对通常条件下多相流量计产品的研发、生产。虽然海默集团技术人员在2004年编写了《孔板设计与计算指南》，但该指南中提及的临界流概念、临界流压力比、孔板测量公式等内容主要来源于公知文献，在洋湃公司提供的1993年8月实施的国家标准《流量测量节流装置用孔板、喷嘴和文丘里管测量充满圆管的液体流量》中亦有类似内容。2009年在长庆油田项目中意外出现临界流状况时，海默集团通过借鉴临界流孔板相关公知技术，并结合实际情况临时解决突发问题。之后，其研究项目仍集中于通常条件下的多相流流量计量相关技术问题。结合海默集团关于临界流极为罕见，海默集团对此没有进行研发的相关陈述，可以认定涉案发明创造属于已被海默集团排除的研发项目。其次，涉案专利发明人陈继革等人本身具有较强的专业知识背景，且涉案专利侧重于临界流条件下两相流流量测量方面的理论性研究探索，结合本案具体案情，发明人陈继革等人在离职后一年内凭个人之力作出涉案发明创造亦具有一定合理性。基于以上因素的考量，根据本案现有证据，法院判决认定海默集团主张“一种测量多相流中气液两相各自流量的临界流喷嘴流量计”实用新型专利申请内容系发明人在原单位承担的本职工作或者原单位分配的任务相关联依据不足，涉案专利不属于专利法规定的职务发明，专利权归属洋湃公司所有，遂判决驳回海默集团的诉讼请求。

【典型意义】

本案涉及职务发明创造的确认，如何准确认定离职员工在原单位的本职工作范围是认定员工离职后一年内作出的发明创造是否属于职务发明的难点。对本职工作范围的解释过宽，则不利于调动技术人员发明创造的积极性。本案判决详细分析了职务发明纠纷中“本职工作”“原单位分配的任务”的内涵，在查明原单位研发内容的基础上，结合发明人的专业知识背景等因素，认定涉案发明创造属于已被原单位排除的研发项目，不属于职务发明创造。本案判决充分体现了鼓励技术人员创新，激发全社会创新活力的裁判导向，对于如何平衡技术人员与单位在技术创新活动中的利益关系，准确界定职务发明创造与非职务发明创造的界限，具有典型意义。

案例5

未注册驰名商标的保护

——南社布兰兹有限公司与淮安市华夏庄园酿酒有限公司、杭州正声贸易有限公司侵害商标权纠纷案

【案件信息】

案号：南京中院（2018）苏01民初3450号

原告：南社布兰兹有限公司

被告：淮安市华夏庄园酿酒有限公司、杭州正声贸易有限公司

【裁判要旨】

1.对于相关公众广为知晓但因他人抢注而未能核准注册的商标，人民法院可以根据当事人请求，在商标侵权案件中结合该商标使用持续时间、宣传投入、范围、程度以及受保护记录等因素，依法认定为未注册驰名商标并予以保护。

2.行为人违反诚实信用原则，对于明知是他人未在中国注册的驰名商标，利用商标注册先申请原则，抢先申请注册或受让与该未注册驰名商标相同或近似的商标，并使用在相同或者类似商品上，获得不当利益，给权利人造成损害的，人民法院可以根据权利人请求，判决行为人停止使用并赔偿损失。

【基本案情】

原告南社布兰兹有限公司（以下简称南社布兰兹公司）系知名葡萄酒品牌“Penfolds”注册商标的权利人。上世纪90年代“Penfolds”葡萄酒进入中国后，南社布兰兹公司将“奔富”作为“Penfolds”葡萄酒的中文名称一直沿用至今。经过南社布兰兹公司长时间、大范围、持续地宣传、销售和推广，“奔富”葡萄酒获得了较高的知名度和影响力，被广大消费者所熟悉和认可。在葡萄酒商品上，“奔富”与“Penfolds”也逐渐形成了唯一对应的关系。《中国食品》《中华工商时报》等媒体将“奔富”作为“Penfolds”的中文翻译使用在宣传报道中，国家工商行政管理总局商标局（以下简称商标局）、工商行政管理总局商标评审委员会（以下简称商评委）以及法院在相关裁定和判决中，曾多次认定“奔富”与“Penfolds” 具有对应性。

“奔富”商标积累了巨大的商业价值，导致案外人恶意抢注。2011年南社布兰兹公司申请注册“奔富”商标时，因与在先注册的商标近似，被商标局驳回申请。南社布兰兹公司不服提起行政诉讼，经过一审、二审和再审程序，最高人民法院作出判决：撤销一审、二审行政判决和商评委决定，商评委就“奔富”商标重新作出决定。本案诉讼期间，南社布兰兹公司申请的“奔富”商标已初审公告。

被告淮安市华夏庄园酿酒有限公司（以下简称华夏庄园公司）多次向商标局申请注册“PENFOILLS”“PENFUNILS”等与“Penfolds”近似的英文商标，同时还从案外人处受让了“奔富尼澳”中文注册商标，并将“奔富”“奔富尼澳”“Penfunils”等标识大量地使用在其生产的葡萄酒商品上，由被告杭州正声贸易有限公司（以下简称杭州正声公司）进行销售。经南社布兰兹公司申请，“奔富尼澳”商标被商评委宣告无效，“PENFOILLS”“PENFUNILS”的商标注册申请亦被商标局驳回。原告南社布兰兹公司认为两被告上述行为侵害了其商标权，提起诉讼要求被告华夏庄园公司、杭州正声公司立即停止侵权并赔偿其经济损失及合理维权支出100万元。

【法院认为】

一、原告的“奔富”商标有必要且能够被认定为未注册驰名商标。首先，商标是识别商品或者服务来源的标志，其价值建立在以使用为基础的商业信誉之上。同注册商标一样，未注册商标因长期使用行为也能够积累商业信誉，具备显著性和知名度，相关公众可以凭借未注册商标将特定商品与其他商品进行区分。因此，未注册商标达到一定知名度时，客观上能够产生市场价值和商业利益，未注册驰名商标的合法权益应当受到法律保护。其次，南社布兰兹公司在其商品包装、经销合同、广告宣传中大量地使用“奔富（Penfolds）”“奔富/Penfolds”“Penfolds（奔富）”等标识，相关媒体、经销商、活动举办方等也在报道或商事活动中将“奔富”与“Penfolds”组合使用，英文“Penfolds”商标与中文“奔富”商标已形成对应关系，在国内葡萄酒消费群体中，“奔富”已经具有了区别商品来源的作用。再次，因案外人的抢注行为，导致南社布兰兹公司使用的“奔富”商标长期未能核准注册。而对于被诉侵权行为是否成立的判断需要以“奔富”是否属于未注册驰名商标作为事实依据。因此，根据当事人的请求和本案的具体情况，有必要认定“奔富”是否属于未注册驰名商标。最后，根据《中华人民共和国商标法》(以下简称《商标法》)第十四条的规定，结合相关公众对“奔富”商标的知晓程度、“奔富”商标使用的持续时间、“奔富”葡萄酒的销售数量、南社布兰兹公司相关宣传所持续的时间、程度和地理范围以及“奔富”商标受保护记录等多方面因素，应当认定“奔富”为未注册驰名商标。

二、两被告的行为构成商标侵权。本案中，从主观恶意来看，华夏庄园公司违反了诚实信用的基本原则，申请注册了多件与南社布兰兹公司具有较强显著性商标相同或近似的商标，且其未对此作出合理解释，可以确认华夏庄园公司具有明显攀附他人品牌商誉的主观故意。从客观行为来看，华夏庄园公司、杭州正声公司在其生产、销售的葡萄酒商品及相关宣传材料上使用的“奔富”标识与未注册驰名商标“奔富”构成相同，使用的“Penfunils”标识与南社布兰兹公司享有的“Penfolds”注册商标构成近似，属于商标侵权行为。

三、两被告应承担停止侵权并赔偿经济损失的法律责任。未注册驰名商标属于商标权人的合法民事权利，侵害未注册驰名商标造成权利人损害的，应当依法承担赔偿责任。本案中，华夏庄园公司生产、销售的，杭州正声公司销售的被诉侵权商品侵害了南社布兰兹公司享有的“Penfolds”注册商标专用权和“奔富”未注册驰名商标的权利，依法应当承担停止侵权、赔偿损失的民事法律责任。

综上，法院判决两被告立即停止侵害原告享有的“PENFOLDS”“Penfolds”注册商标专用权及“奔富”未注册驰名商标权的行为，华夏庄园公司赔偿原告经济损失及维权合理费用100万元，杭州正声公司对其中的20万元承担连带赔偿责任。

【典型意义】

本案涉及未注册驰名商标保护，也是我省首例保护未注册驰名商标的案件，对类案处理具有参考价值，入选中国外商投资企业协会优质品牌保护委员会“2019-2020年度知识产权保护十佳案例”和 “南京法院2020年度十大典型案件”。本案判决及时有效制止了抢注并使用他人未注册驰名商标的行为，并在一定程度上影响了商标行政授权程序。判决生效后半年内，原告商标顺利注册，为今后维权打下良好基础。同时，本案在认定侵权成立的基础上，考虑到侵权商品涉及民生食品领域，被告系侵权商品的生产源头，加大侵权赔偿力度，体现最严格知识产权司法保护理念以及制止抢注、维护诚信的价值导向，提高权利人的获得感，取得较好的法律效果和社会效果。

案例6

精细化裁判确定赔偿基数

并依法妥当适用惩罚性赔偿

——新百伦贸易（中国）有限公司与深圳市新平衡运动体育用品有限公司、莆田市荔城区搏斯达克贸易有限公司、郑朝忠、王敬印侵害商标权及不正当竞争纠纷案

【案件信息】

案号：苏州中院（2016）苏05民初537号

江苏高院（2017）苏民终2190号

原告：新百伦贸易（中国）有限公司

被告：深圳市新平衡运动体育用品有限公司、郑朝忠、莆田市荔城区搏斯达克贸易有限公司、王敬印

【裁判要旨】

权利人就其主张的赔偿额提供具体计算方式及酌定参考因素，并详细说明计算方式的合法、合理依据，如果侵权人仅作简单否认而并未提供相反证据有力反驳，可以根据诉辩意见及现有证据支持权利人的合理诉求。故意侵害商标权，情节严重的，可以适用惩罚性赔偿。

【基本案情】

美国新平衡体育运动公司（以下简称新平衡公司）于1970年在美国注册成立，是世界著名的运动制品生产商之一。经过多年努力，新平衡公司New Balance运动鞋已在世界范围内具有极高知名度。New Balance运动鞋最重要的装潢设计是鞋两侧使用英文字母“N”，新平衡公司亦系涉案“”“NEW BALANCE”商标的权利人。新平衡公司授权新百伦中国公司在中国境内非独占地使用“”“NEW BALANCE”商标、商品名称和标志，并对任何侵犯新平衡公司被许可标识享有权利的行为单独或与其共同提起诉讼。

2014年，郑朝忠在美国成立“USA New Bai Lun Sporting Goods Group Inc”公司（中文翻译为“美国新百伦体育用品集团有限公司”）。该公司授权深圳新平衡公司（系郑朝忠个人独资公司）大量生产带有“”标识的运动鞋，并通过深圳新平衡公司官网、微博、微信、淘宝以及遍布全国各地的数百家专卖店等渠道推广、销售。晋江市青阳新钮佰伦鞋厂（以下简称新钮佰伦鞋厂）是郑朝忠经营的个体工商户，其在阿里巴巴旺铺推广和销售被控侵权运动鞋，对外宣称其为被控侵权运动鞋的生产厂家，并将其阿里巴巴旺铺链接到深圳新平衡公司官网。搏斯达克公司是郑朝忠实际控制并经营的鞋产品制造商，负责被控侵权运动鞋的研发和生产。

被控侵权运动鞋不仅使用了与新平衡公司“”注册商标极其近似的“”商标，且擅自使用了New Balance运动鞋中最具识别性的鞋两侧使用“N”字母这一装潢；深圳新平衡公司在其官网登载有大量关于New Balance运动鞋的文章，并将文章中的“New Balance”文字链接到推广被控侵权商品的深圳新平衡公司官网；深圳新平衡公司、新钮佰伦鞋厂及其分销商还冒用New Balance运动鞋的荣誉，实施虚假宣传行为等。

新百伦中国公司遂诉之法院，请求判令深圳新平衡公司、郑朝忠、搏斯达克公司等停止侵权、消除影响、赔偿经济损失1000余万元等。

【法院认为】

一、深圳新平衡公司、新钮佰伦鞋厂、搏斯达克公司、吴江区松陵镇新平衡鞋店（以下简称吴江新平衡鞋店，后因一审审理中注销而变更为其经营者王敬印）作为从事运动鞋生产销售的企业，应当关注同行业竞争者所使用的注册商标并加以避让，以防止侵害他人的注册商标专用权，但其却在实际使用时，将注册商标“N15”严重变形为“”。该被控侵权标识与涉案注册商标“”的整体形象及读音高度近似，容易导致消费者产生混淆与误认。深圳新平衡公司在官网上发布多篇涉及New Balance的文章，点击宣传文章中的“New Balance”文字直接链接到推广被控侵权商品的深圳新平衡公司官网，其将“NEW BALANCE”商标用于被控侵权商品的广告宣传，极易导致相关公众对商品来源产生混淆和误认，亦构成商标侵权。

二、“New Balance”运动鞋系知名商品。尽管“N”本身是一个普通的英文字母，并非新平衡公司所独创，但是新平衡公司系在先将其作为运动鞋两侧的装潢加以使用，字母“N”始终以醒目的方式长期固定使用在“New Balance”运动鞋的两侧，新平衡公司、新百伦中国公司也主要通过突出展示该字母进行商品宣传。在长期的宣传和反复使用中，大写、粗体的“N”字母标识已经成为“New Balance”运动鞋装潢中最突出、最具识别性的部分，“N”字母装潢已经与“New Balance”运动鞋形成紧密稳定的对应关系，使得本不具有天然区别性的字母“N”因持续使用在运动鞋的固定位置上而产生了具有识别特定商品来源的区别性，足以使相关公众将该特有装潢与运动鞋相联系。因此，在涉案“New Balance”运动鞋已具有较高知名度的情况下，其两侧使用的大写、粗体“N”字母装潢已经具有了识别性和显著性，能够起到区别商品来源的作用，构成知名商品特有装潢。深圳新平衡公司、新钮佰伦鞋厂、搏斯达克公司作为同业竞争者，明知New Balance运动鞋的知名度及其鞋两侧使用“N”字母标识装潢的显著性，仍擅自使用与该特有装潢近似的“”或“”标识，主观上具有搭便车的恶意，客观上大量抢占了New Balance运动鞋的市场份额，违反了经营者在市场交易中应遵守的诚实信用原则，构成不正当竞争。吴江新平衡鞋店作为同业经营者销售擅自使用New Balance运动鞋特有装潢的运动鞋，亦构成对New Balance运动鞋特有装潢权益的侵害；深圳新平衡公司、新钮佰伦鞋厂同为制鞋行业，理应知晓新平衡公司的New Balance运动鞋获得包括“世界第一慢跑鞋”“总统慢跑鞋”“慢跑鞋之王”等荣誉，却刻意将这些荣誉用于被控侵权商品的宣传和推广，属于引人误解的虚假宣传行为，构成不正当竞争。

三、关于本案民事责任的确定。深圳新平衡公司、新钮佰伦鞋厂、搏斯达克公司、郑朝忠主观上具有共同的侵权故意，客观上分工合作、紧密配合共同实施了被控侵权行为，构成共同侵权，依法应当承担连带责任。关于赔偿数额的确定：

首先，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条规定，因被侵权所受到的损失，可以根据权利人因侵权所造成商品销售减少量或者侵权商品销售量与该注册商标商品的单位利润乘积计算。关于侵权商品的销售量。结合深圳新平衡公司的公开宣传或录音公证、购买公证、行政处罚查明的事实、网络销售店铺数量、微博、微信平台发布图文报道的门店数量、覆盖范围、深圳新平衡公司仓库现场公证显示的仓储量等证据，确定被控侵权商品的销售数量至少为100万双。关于注册商标商品的单位利润。新百伦中国公司提供了其与同行业的安踏公司、特步公司、匹克公司的利润率，法院比较了新百伦中国公司与同行业三家上市公司的利润率，认为新百伦中国公司的利润率符合行业的通常水平，并在考虑运动鞋对新百伦中国公司整体利润率的贡献最大、运动鞋服行业内鞋类商品利润率与公司整体利润率相差不大的情形下，以新百伦中国公司整体利润率作为确定“New Balance”运动鞋利润率的参考具有事实与法律依据。综上，新百伦中国公司因被侵权所受到的损失为侵权商品销售量דNew Balance”运动鞋单价×利润率。按照“New Balance”运动鞋在网上的最低售价269元计算，无论是计算净利润率还是营业利润率，计算结果均远超1000万元。

其次，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条规定，侵权所获得的利益，可以根据侵权商品销售量与该商品单位利润乘积计算；该商品单位利润无法查明的，按照注册商标商品的单位利润计算。本案中，考虑郑朝忠陈述每双鞋获利十几元，按此计算销售被控侵权商品的获利超过1000万元，而按照新百伦中国公司在仓库公证购买到单价最高的被控侵权商品148元、平阳县市场监督管理局查明深圳新平衡公司销售给平阳店被控侵权商品均价为375元，两者价格相减，被控侵权人就侵权商品的单位利润超200元，远高于郑朝忠自认的每双获利十几元；潘瑞红陈述所有实体店采用省代和市代加盟的方式，省代加盟费为50万元，市代加盟费为10万元；深圳新平衡公司系以侵权为业，且多以私人账户结算，企业税收、广告支出、管理费用等各方面的经营成本均远低于上市公司，而商品的零售价却与“New Balance”运动鞋相差不大，故其利润率应远高于行业平均利润率和新百伦中国公司的利润率等因素，据此计算侵权人的销售获利也远超1000万元亦具有充分的事实与法律依据。

再次，如果有证据证明侵权人故意侵害商标权，可以根据侵权人主观恶意程度或侵权情节，适用惩罚性赔偿。在一审法院受理本案之前，部分店铺因销售被控侵权商品构成商标侵权和不正当竞争已数次被工商行政部门予以行政处罚，特别是在一审法院下达禁令后，深圳新平衡公司、新钮佰伦鞋厂、搏斯达克公司、郑朝忠拒不履行已发生法律效力的裁定，继续实施为禁令所禁止的行为，上述侵权行为规模巨大，侵权情节严重，侵权人主观恶意明显，对新平衡公司、新百伦中国公司商誉的损害极大，应当适用惩罚性赔偿，以体现严厉打击严重恶意侵权行为、显著提高侵权成本、最严格保护知识产权的价值导向。

关于本案的合理费用支出。公证费、翻译费、购买侵权物品费用属于调查取证必然支出的费用，应予全额支持，差旅费在合理范围内予以支持，对于律师费的支出，法院在参考司法行政部门规定的律师费收费标准、实际判赔额与请求赔偿额、案件的复杂程度、律师在案件中付出的智力劳动等因素予以全额支持。

综上，法院判决：深圳新平衡公司、郑朝忠、搏斯达克公司、王敬印立即停止商标侵权行为；深圳新平衡公司、郑朝忠、搏斯达克公司、王敬印立即停止擅自使用、销售知名商品特有装潢的不正当竞争行为；深圳新平衡公司、郑朝忠立即停止虚假宣传的不正当竞争行为；深圳新平衡公司、郑朝忠、搏斯达克公司共同赔偿新百伦中国公司经济损失及为制止侵权行为的合理支出共计人民币1000万元；王敬印赔偿新百伦中国公司经济损失及为制止侵权行为的合理支出共计人民币15万元，深圳新平衡公司、郑朝忠、搏斯达克公司对王敬印的上述赔偿义务承担连带清偿责任。

【典型意义】

本案系2018年中国法院知识产权10大案件之一“新百伦诉中行为保全司法制裁案”的后续实体处理案件。本案精细化裁判确定赔偿额，并依法妥当适用惩罚性赔偿，效果较好，对类案审理具有一定参考意义。

在精细化裁判方面，法院全面分析了权利人因侵权而遭受的损失：一是根据深圳新平衡公司公开的宣传资料，如微博、微信平台发布图文报道的门店数量、覆盖范围等，结合相关公证证据以及行政处罚查明的事实等证据，确定被控侵权商品的销售数量。二是运用市场分析，新百伦中国公司与同行业上市公司利润率比较，涉案商品贡献率的认定等方法，并考虑侵权为业的因素，确定新百伦中国公司的利润率，并据此计算出因侵权所遭受的损失额。

在惩罚性赔偿的适用方面，法院考虑到被告部分店铺因销售被控侵权商品多次被行政部门行政处罚，特别是对一审法院下达的禁令拒不履行，继续实施禁令所禁止的行为，侵权行为规模巨大，侵权情节严重，侵权人以侵权为业，主观故意明显，对新平衡公司、新百伦中国公司商誉损害极大等因素，全额支持了新百伦中国公司经济损失及维权合理开支人民币1000余万元的诉讼请求，包括全额弥补权利人80万元的合理开支，体现了严厉打击严重故意侵权行为、显著提高侵权成本、最严格保护知识产权的价值导向。

案例7

伪造权利证明文件及国家公文

欺骗平台审查的侵权认定

——上海邀玩网络技术有限公司、上海要玩网络技术有限公司与被告菏泽秋生网络科技有限公司、张响儿侵害商标权及不正当竞争纠纷案

【案件信息】

案号：南京中院（2019）苏01民初2672号

原告：上海邀玩网络技术有限公司、上海要玩网络技术有限公司

被告：菏泽秋生网络科技有限公司、张响儿

【裁判要旨】

通过伪造游戏著作权登记证书、授权书、国家新闻出版广电总局《网络游戏出版物号（ISBN）核发单》，盗用他人企业名称等手段，欺骗平台通过审核后发布并运营名称与他人注册商标近似的侵权游戏的行为，侵害了他人注册商标专用权并构成不正当竞争。法院判决适用惩罚性赔偿后，将侵权人涉嫌违法犯罪的案件线索移送公安机关，并向软件平台运营者发送司法建议。

【基本案情】

原告上海邀玩网络技术有限公司（以下简称上海邀玩公司）、上海要玩网络技术有限公司（以下简称上海要玩公司）系网络游戏《全民大富豪》著作权排他许可人及第17638285号“”注册商标权的排他许可人。原告及其关联公司自2010年起至今，已推出4款冠以“大富豪”命名的游戏，获得较大成功。其中，原告的《全民大富豪》游戏为一款通过手机移动端操作的模拟商业经营游戏，曾于2018年12月在微信小程序预发行、2019年9月下架。在此期间，原告及其关联公司一直在对游戏进行测试、修复、更新。

2019年6月，被告张响儿独资成立的菏泽秋生网络科技有限公司（以下简称菏泽秋生公司）伪造了《关于菏泽秋生网络科技有限公司游戏版权的声明》、上海邀玩公司给上海要娱网络技术有限公司以及上海要娱网络技术有限公司给菏泽秋生公司的游戏版权授权书、国家新闻出版广电总局《网络游戏出版物号（ISBN）核发单》、涉案游戏的《计算机软件著作权登记证书》，盗用原告的企业名称和《全民大富豪》游戏版权信息，并向华为软件技术有限公司（以下简称华为软件公司）提交通过平台审核后发布侵权游戏，误导用户以为是原告出版运营的涉案游戏，向用户收取充值费用。同时，被告的侵权游戏上架后，通过采取“热更新”及“切支付”方式，将“全民大富豪”的斗地主游戏更换为“大唐娱乐”的赌博软件，欺骗、误导消费者。根据华为软件公司后台统计信息显示，被诉软件的总下载量为1286482次，注册人数14358，时间段内总充值3997.1元；2019年9月6日下架后依然存在一定下载及注册量。对此，原告起诉要求被告菏泽秋生公司、张响儿：1.立即停止对原告的商标侵权及不正当竞争行为；2.在华为应用市场软件打开页面及主页面滚屏刊登需经法院审核的消除影响声明，时间不少于15日；3.共同向原告赔偿经济损失及合理费用300万元；4.承担本案诉讼费。

【法院认为】

首先，被告菏泽秋生公司未经权利人许可假冒原告品牌的游戏商品，侵犯了原告享有的注册商标专用权。两原告经过授权，获得了第17638285号注册商标的排他许可使用权，有权针对侵权行为提起诉讼。任何人未经商标权利人许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权的行为。本案中，其一，被诉侵权游戏与原告涉案注册商标核定使用的商品为同种商品，均为计算机游戏软件。其二，原告第17638285号注册商标的主体及显著性部分均为“大富豪”，也是相关公众对标识的呼叫部分，被诉侵权游戏使用的“全民大富豪”标识与原告商标的主要识别部分近似，两者构成商标近似。其三，原告涉案游戏名称亦为《全民大富豪》，被告以此名称作为其软件商品的名称，具有恶意攀附原告游戏商品商标知名度的主观故意，客观上会造成相关公众对商品或服务的来源产生误认。因此，被告未经权利人许可假冒原告品牌的游戏商品，侵犯了原告享有的注册商标专用权。

其次，被告菏泽秋生公司构成对两原告的不正当竞争行为。被告伪造相关文件，盗用原告的企业名称和《全民大富豪》的游戏版权信息，并向华为软件公司提交通过平台审核，误导用户以为是原告出版运营的涉案游戏，向用户收取充值费用。上述行为违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第六条第（四）项的规定。同时，被告的侵权游戏上架后，通过采取“热更新”及“切支付”方式，将“全民大富豪”的斗地主游戏更换为“大唐娱乐”的赌博软件，欺骗、误导消费者，损害原告的商品声誉、企业信誉，违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条、第十一条的规定，构成对原告的不正当竞争行为。因华为应用平台已经对被诉“全民大富豪”游戏下架，且游戏更新后的内容已不再是原“全民大富豪”游戏，要求被告停止商标侵权的行为已无必要；但因侵权软件下架后依然存在下载及注册量，故法院对原告主张被告停止不正当竞争、消除影响的诉讼请求，予以支持。

再次，关于损害赔偿的数额。法院准许原告请求适用法定赔偿的同时对被告适用惩罚性赔偿的要求，综合考量以下因素依法全额支持原告300万元的赔偿请求：1.被告侵权主观恶性极大。被告以伪造原告公章、国家公文、授权书、作出虚假声明等诸多违法行为实施侵权获利。2.被诉侵权游戏下载量极大。软件总下载量达百万，注册人数上万，即便下架后依然存在下载及注册。3.被告侵权行为极其恶劣。被诉侵权游戏会更新为“大唐娱乐”赌博软件，并通过更换支付方式、支付渠道的形式获取不当利益。4.原告《大富豪3》游戏在华为应用平台的下载安装量、应用平台内的付费数据，可以作为本案损害赔偿的参考因素。5.被告同时存在商标侵权和不正当竞争行为，侵权行为时间长达半年以上。6.被告的侵权行为误使相关公众将赌博软件与原告关联，损害原告商誉。7.原告为维权实际支付了财产保全责任保险费的合理费用。

因被告提交平台的上架审核资料中版权授权书的公章与原告起诉状公章存在差别，《网络游戏出版物号（ISBN）核发单》与原告真正核发单中的来文单位、来文字号、来文名称、落款时间不同，《计算机软件著作权登记证书》与原告真正登记证书的证书编号、左下角编号不同。本案在依法判决后，法院将被告菏泽秋生公司、张响儿涉嫌犯伪造、变造国家机关公文罪、开设赌场罪等犯罪线索依法移送公安机关。同时，向软件平台运营者发送司法建议，建议其依法规范手机游戏软件的上架流程，严格审核手机游戏软件的上架材料。

【典型意义】

按照法律规定，网络收费游戏软件必须先取得游戏计算机软件著作权登记证书后，再向国家广电总局申请游戏出版发行，获得批号、版号，最后到文化部备案，方可出版发行。同时，在游戏首页界面或登录页面必须标注著作权人、出版单位、审批文号、出版物号、软件著作权登记号、游戏备案号六方面信息，以证明游戏为合法出版物。游戏若需通过渠道平台上线推广运营，必须将上述信息文件上传至平台方审核通过，并接入平台软件的支付和用户登录入口，方可向用户收费。本案的侵权行为特殊，被告通过伪造上述诸多信息和文件，欺骗平台通过审核，并使用原告企业名称及注册商标文字、知名度较高的游戏名称等手段实施商标侵权及不正当竞争，不仅侵害了原告权益，欺骗和误导消费者，而且公然挑战法律，严重违背商业道德和诚信原则，破坏互联网环境下的竞争秩序和社会诚信体系，是典型的故意侵权、情节严重行为。为净化互联网收费游戏的市场竞争秩序，严厉打击侵权行为，充分维护版权人的合法利益，法院依法适用惩罚性赔偿，全额支持了原告的赔偿请求。同时，裁判以后，将相关犯罪线索移送公安机关，并向软件平台运营者发送司法建议，维护网络环境下的公平竞争秩序，促进互联网产业健康发展。本案裁判及相关司法措施取得较好的社会效果。

案例8

网络“刷量”不正当竞争行为的认定

——北京爱奇艺科技有限公司与随州市飞流网络科技有限公司、上海七牛信息技术有限公司不正当竞争纠纷案

【案件信息】

案号：常州中院（2018）苏04民初51号

江苏高院（2019）苏民终778号

原告：北京爱奇艺科技有限公司

被告：随州市飞流网络科技有限公司、上海七牛信息技术有限公司

【裁判要旨】

1.利用技术手段对他人运营的网络视听作品虚拟访问点击，“刷量”虚增流量并以此获取不当利益，污染了运营方网络访问数据，妨碍运营方商业数据信息采集，误导他人基于网络产品或服务的商业判断，可以认定该行为构成不正当竞争。

2.判断云计算服务商是否明知或应知其行为侵害他人合法权益，应当考虑其不能随意访问、控制、调取用户具体信息数据等内容，且负有较高保密义务的情形，合理界定其注意义务和管理义务。同时，结合云计算服务商的服务性质、技术条件、个案情形等因素，对云计算服务商是否收到权利人的合格通知，以及是否采取必要措施进行查明和认定，进而确定其法律责任。

【基本案情】

北京爱奇艺科技有限公司（以下简称爱奇艺公司）通过主办“爱奇艺网站（www.iqiyi.com）”开展视频播放、广告发布等经营活动，其中一种经营模式为通过与相关著作权人签订《视频合作协议》以获得视频的信息网络传播权等授权，再由爱奇艺公司按一定数额的单价与有效点播量向著作权人支付许可使用费。爱奇艺公司认为飞流网络科技有限公司（以下简称飞流公司）、上海七牛信息技术有限公司（以下简称七牛公司）对其网站视频存在刷量行为，遂向法院起诉，请求判令两公司立即停止针对爱奇艺网站（www.iqiyi.com）视频内容的刷量行为；连带赔偿其经济损失280万元；在《法制日报》刊登声明，消除影响。

飞流公司经营范围包括“计算机软件开发、信息技术咨询服务、信息处理和存储支持服务”等。飞流公司运营飞流网（www.feiliuw.com）。该网站首页上部广告语为“使用飞流网，流量飞速涨”等内容。此外，飞流公司开发 “柠檬挂机”计算机软件，该软件基本介绍信息显示“每天开机即可赚钱！最简单的网赚模式，绿色安全软件，不影响电脑使用！收益稳定，1元即可提现！”。爱奇艺公司经公证发现，飞流公司对爱奇艺网站投放的视频实施了虚增流量的刷量行为。经其统计，飞流公司在2017年9月至11月间，通过其柠檬挂机软件对爱奇艺网站的80001部/集视频共计实施了278275797次访问；飞流公司在2017年8月29日至8月31日，通过其柠檬挂机软件对爱奇艺网站的《血色苍穹 第1季》实施了41590299次访问，在2017年8月31日对《纳米核心 第3季》实施了3677760次访问。以上共计323543856次访问。

七牛公司成立于2011年8月3日，注册资本1000万元，经营范围包括“信息技术及计算机科技领域内的技术开发、技术转让、技术咨询、技术服务，计算机网络工程”等。七牛公司主办运营七牛云网站“www.clouddn.com”以及“www.qiniu.com”。

“7xrqwu.coml.z0.glb.clouddn.com;oowok3vd9.bkt.clouddn.com;7xrqws.coml.z0.glb.clouddn.com;7xt8e6.coml.z0.glb.clouddn.com”为爱奇艺公司诉称的四个子域名，已查明的2017年8月29日至8月31日爱奇艺网两部影视剧被刷量的4500余万次均系通过前述四个子域名跳转访问。七牛公司后台管理系统显示，该四个子域名的注册用户ID为1380281813，该注册用户的七牛云账户下登记有飞流网的域名www.feiliuw.com。应爱奇艺公司要求，七牛公司对四个子域名予以冻结。此后，爱奇艺公司法务部门以电子邮件方式正式提出要求七牛公司提供前述四个域名的相关信息以便于爱奇艺公司打击侵权行为，七牛公司法务部门电子邮件回复称，已对相关域名进行查看并冻结，该用户仅对测试域名的请求设置了跳转，相应流量并未发生在七牛平台上，无法判断是否实施了“不正当盗刷视频点播量”的行为，无权提供该用户的相关信息，如爱奇艺公司通过法院起诉等方式处理，七牛公司将在法律允许的范围内予以配合。

【法院认为】

飞流公司作为独立行为主体参与市场活动，收取费用为他人实施点播等网络访问。爱奇艺公司根据其网站视频访问数据确定版权费投入、广告投放等经营策略。飞流公司制造的流量亦是关系爱奇艺公司正常经营的利益指标，故双方之间存在市场竞争利益层面交叉重合，涉案“刷量”行为应适用《反不正当竞争法》判断。根据《反不正当竞争法》第十二条规定，利用网络领域的专业技术手段，妨碍其他经营者合法提供的网络产品或服务正常运行的行为，属于不正当竞争行为。爱奇艺公司视频访问数据具有可观商业价值，具有保护必要性和正当性。飞流公司利用技术手段对爱奇艺公司网站视频“刷量”，反复、机械制造视频点播量，但并不反映正常观看视频的实际需求，纯粹追求点击数值上升，其实质是以数据造假获取经济利益，虚增视频受青睐度，使得部分案外人因视频热播攫取额外不当利益，明显违反诚实信用原则，且妨碍爱奇艺公司运营数据采集，误导爱奇艺公司经营判断，甚至导致爱奇艺公司支出本无需支付的版权费，有悖公认的商业道德，应当认定为“其他妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或服务正常运行的行为”，构成不正当竞争并应承担民事责任。

关于提供IaaS服务的云计算服务商的法律责任问题。首先，云计算服务商一般分为IaaS（基础设施即服务）、PaaS（平台即服务）、 SaaS（软件即服务）三个层级。本案七牛公司提供IaaS服务，向用户提供虚拟计算机、存储、网络等计算资源，提供访问云计算基础设施的服务接口。提供IaaS服务的云计算服务商对用户利用云基础设施开设的网站和网络应用中存储的具体信息无法直接控制，其仅有技术能力对服务器整体关停或空间释放（强行删除服务器内全部数据）。同时，《信息安全技术云计算服务安全指南》7.3.2条规定，云服务商未经客户授权，不得访问、修改、披露、利用、转让、销毁客户数据，并应采取有效管理和技术措施确保客户数据和业务系统的保密性、完整性和可用性。故提供IaaS服务的云计算服务商不同于《信息网络传播权保护条例》第十四条、第十五条规定的提供信息存储空间或者提供搜索、链接服务的网络服务提供者，也不同于《信息网络传播权保护条例》第二十条规定的提供自动接入、自动传输服务的网络服务提供者。在涉及其用户侵害他人合法权益的情形下，确定该类云计算服务商法律责任和义务应当适用《侵权责任法》相关规定。其次，《侵权责任法》第三十六条第二款规定，网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。由上述法条可知，《侵权责任法》对网络服务提供者应采取的措施并未明确限定在“删除、屏蔽、断开链接”，也包括其他一切合理的可以断开侵权服务、减少侵权损失的必要措施。《侵权责任法》第三十六条第三款规定，网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。由于提供IaaS服务的云计算服务商不能随意访问、控制、调取服务器中涉及用户具体数据等内容且负有较高保密义务，故确定其注意义务和管理义务不能过于严苛，同时也不能仅因其系提供基础网络服务的云服务商即免除其相应注意义务。

一般情形下，对不能查看服务器中存储及传输内容的IaaS云计算服务商而言，转通知是较为可行且合理的一个必要措施。考虑实践中涉及是否侵权的主体识别、行为识别以及侵权判断等因素，云计算服务商处理权利人侵权投诉通知，亦非所有情形一概限于采取“转通知”一种措施。在接到权利人发出的权利内容明确、侵权指向清晰的通知时，应结合具体情况及直接侵权行为具体情节、客观技术条件来判断网络服务提供者是否有必要措施可以采取并有无及时采取必要措施，如此既符合《侵权责任法》立法本意，也考虑了互联网技术高速发展可能导致的情景变更。进一步来说，包括本案七牛公司在内的云计算服务商应当承担的义务，是“转通知＋采取必要措施”，一审判决表述的“通知删除”中的“删除”，亦应包括“删除”以及“屏蔽、断开链接”等所有必要措施。

综上，对于提供IaaS服务的云计算服务商而言，一方面确定其注意义务时不能过于严苛，不能采用与提供信息存储空间或者提供搜索、链接服务的网络服务提供者相同的标准；另一方面，应结合云计算服务商的服务性质、个案情形及客观技术条件等因素，对权利人是否发出合格通知及云计算服务商收到通知后是否采取必要措施进行查明认定，并确定其法律责任。本案中爱奇艺公司未提交证据证明七牛公司存在明知或应知情形。爱奇艺公司的通知中的侵权信息要素不够清晰、不够完整，难以归入合格通知范畴。且七牛公司在爱奇艺公司发送通知邮件之前，鉴于双方技术人员之间存在沟通，已将涉案域名予以冻结处理，故七牛公司并不存在过错，不应承担侵权连带责任。

【典型意义】

互联网经济背景下，伴随新产业、新业态、新技术蓬勃兴起，出现了“刷量”黑灰产等利用技术手段破坏网络生态等新问题。该案裁判明确认定“刷量”行为实质是数据造假，有悖诚信原则和商业道德的不正当竞争，对于惩罚和遏制“刷量”等黑灰产，净化网络商业环境和信息生态具有积极意义。同时，法院在规制经营行为和规范竞争秩序的同时，正确把握法律意旨，精准界定云计算应用和运营主体的法律责任，既厘清涉案技术应用市场行为正当性和非正当性的边界，也彰显尊重技术发展、推动技术应用、促进技术创新的鲜明态度。

案例9

“幽灵机”盗录传播院线电影案

——马某予、马某松、文某杰、鲁某犯侵犯著作权罪案

【案件信息】

案号：扬州中院（2020）苏10刑初11号

公诉机关：江苏省扬州市人民检察院

被告人：马某予、马某松、文某杰、鲁某

【裁判要旨】

以营利为目的，通过“克隆”服务器、勾结影院工作人员非法获取电影母盘和密钥、利用高清设备翻拍，制作水印并加密等高新技术手段复制盗版影片，组织人员销售盗版影片，成员固定且分工明确，依法应当认定为犯罪集团，其行为构成侵犯著作权罪。

【基本案情】

2016年6月至2019年2月，被告人马某予、马某松以营利为目的，向霍某雷（另案处理）购买品牌为GDC的服务器、品牌为NEC2000的放映机等翻录影片的设备，学习翻录影片的方法。后二人通过刘特（另案处理）盗取授权影院的服务器信息，“克隆”至购买的服务器中。通过王某飞、王某森、杜某（均另案处理）从“鞍山金逸影城”“鞍山佳兆业国际影城”等授权影院获取载有同档期电影数据的母盘。后被告人马某予、马某松招募刘某宽、任某静、李某盼、李某、卢某（均另案处理）等人在鞍山市铁西区凯兴富丽城4号楼3单元502室、12号楼2单元201室组建第一、第二工作室，翻录电影、给盗版影片加密、制作水印，并向发展的下线影吧销售，从中牟取利益。2016年6月至2019年2月间，被告人马某予、马某松共复制发行盗版影片413部，非法经营数额共计人民币777.2536万元，被告人马某予违法所得404.4024万元，被告人马某松违法所得55.6万元。

2017年初，被告人文某杰、鲁某与被告人马某予、马某松等人合作，长期复制发行盗版影片，逐步形成人数较多、重要成员基本固定的组织。被告人马某予负责复制、发行盗版影片整体事宜，被告人马某松负责复制盗版电影、技术设备维护、发展下线影吧等事宜，被告人文某杰、鲁某负责发展下线影吧。

2019年春节前，被告人马某予、马某松等人采用前述手段，复制、发行《流浪地球》《疯狂的外星人》《新喜剧之王》《飞驰人生》《廉政风云》《神探蒲松龄》《熊出没?原始时代》7部春节档盗版影片，销售给肖某平（另案处理）等下线影吧业主，导致上述影片在互联网上流传。

2017年初至2018年8月间，被告人文某杰与马某予、马某松等人合作，负责发展下线影吧，通过销售盗版影片牟利。2018年9月，被告人文某杰与马某予等人产生矛盾脱离该组织。后被告人文某杰向朱某（另案处理）购买品牌为“GDC”的服务器、品牌为“BARCO”及“NEC”的放映机等设备，指示朱斌帮助将其中一台服务器进行“克隆”。在湖南省湘潭市上层国际13-A-1504室设立工作室，通过潘某（另案处理）从授权影院“新三和影城”借取并拷贝载有同档期影片数据的硬盘，伙同张某凡、吴某飞、范某轩（均另案处理）筹建、虚假经营“松涛影城”，招募罗某毅（另案处理）进行技术维护，利用“松涛影城”获取授权服务器信息、播放密钥，翻录影片、给盗版影片加密、制作水印，并销售给发展的下线影吧，从中牟取利益。被告人文某杰与他人长期复制发行盗版影片，逐步形成人数较多、重要成员基本固定的组织。被告人文某杰负责盗版影片的翻拍和制作、发展下线影吧等事宜；张某凡、吴某飞、范某轩负责筹建“松涛影城”及发展下线；罗某毅负责远程安装技术软件以及设备维修等；潘某负责提供影片母盘。截止2019年2月，被告人文某杰未经著作权人许可，共计复制发行盗版影片124部。2017年1月至2019年2月，被告人文某杰参与马某予等人的组织及其本人制售盗版影片期间，非法经营数额共计186.9609万元，违法所得103.5322万元。

2019年春节前，被告人文某杰等人采用前述手段，复制发行《流浪地球》《疯狂的外星人》《新喜剧之王》《飞驰人生》、《廉政风云》《神探蒲松龄》《熊出没?原始时代》《小猪佩奇过大年》8部春节档盗版影片，导致影片《小猪佩奇过大年》在互联网上流传。

2017年初至2018年8月间，被告人鲁某加入马某予等人的组织，负责发展下线影吧，通过销售盗版影片牟利。2018年9月，被告人鲁某脱离马某予等人的组织后，招募丁某、杨某华（均另案处理）等人，从被告人文某杰处获取盗版影片后给盗版影片加密、制作水印，销售给发展的下线影吧，从中牟取利益。截止2019年2月，被告人鲁某非法经营数额814.985万元，违法所得536.0619万元。

【法院认为】

被告人马某予、马某松、文某杰、鲁某以营利为目的，未经著作权人许可，复制并发行他人电影作品，违法所得数额巨大，且具有其他特别严重情节，其行为均已构成侵犯著作权罪。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实充分，指控罪名成立。

被告人马某予与马某松、文某杰、鲁某长期共同实施制售盗版影片的犯罪行为，成员固定且分工明确，依法应当认定为犯罪集团。被告人马某予系组织、领导犯罪集团的首要分子，应按照集团所犯的全部罪行处罚；被告人马某松、文某杰、鲁某在犯罪集团中起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人文某杰伙同他人为共同实施犯罪而组成较为固定的犯罪组织，是犯罪集团，被告人文某杰系组织、领导犯罪集团的首要分子，应按照集团所犯的全部罪行处罚。被告人鲁某伙同他人共同故意犯罪，起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人马某予、马某松、文某杰、鲁某到案后均如实供述了自己的罪行，具有坦白情节，依法可以从轻处罚；悔罪态度较好，自愿认罪认罚，依法从宽处理。被告人文某杰的亲属代为退出部分赃款，酌情从轻处罚。四被告人的辩护人分别提出各被告人具有坦白、认罪认罚以及被告人文某杰的辩护人提出文某杰亲属代为退赃的辩护意见成立，依法予以采纳。为维护社会主义市场经济秩序，保护知识产权不受侵害，根据各被告人的犯罪事实、犯罪性质、情节以及对社会的危害程度，判处被告人马某予有期徒刑六年，并处罚金五百五十万元；判处被告人马某松有期徒刑四年，并处罚金六十万元；判处被告人文某杰有期徒刑四年，并处罚金一百二十万元；判处被告人鲁某有期徒刑五年，并处罚金五百五十万元。

【典型意义】

本案系影院内“幽灵机”盗录传播电影侵犯著作权罪的一起典型案例，是国家版权局、工业和信息化部、公安部和国家互联网信息办公室联合开展的“2020年剑网行动”的成果，受到最高人民法院、最高人民检察院高度重视以及社会持续关注。

本案不同于一般盗版侵权行为，其特殊性在于犯罪分子形成了组织严密、分工明确，实施链条式、专业性、产业化犯罪的犯罪集团。犯罪集团通过组织人员采用“克隆”服务器、勾结影院工作人员非法获取电影母盘和密钥、利用高清设备翻拍，制作水印并加密等高新技术手段复制盗版《流浪地球》《疯狂的外星人》等数百部春节档电影，并组织人员销售盗版影片，在网络上大肆传播，引起了社会各界强烈反映。人民法院依法履行知识产权刑事审判职责，切实贯彻落实“最严格知识产权司法保护”的理念、严厉打击侵权盗版违法犯罪行为，在依法审查了各被告人的犯罪事实、在共同犯罪中所起的作用及犯罪情节后，对四被告人分别判处四至六年有期徒刑，并处罚金共计1280万元。宣判后，四被告人均未提出上诉。案件的审理取得了良好的社会效果和法律效果。本案司法裁判彰显了最严格保护知识产权的鲜明态度和坚定决心，极大震慑了不法分子，对加强院线电影版权保护、促进影视产业健康发展具有重要意义。

本案被评为江苏法院2020年度十大典型案例，本案裁判入选国家版权局“2020年中国版权十件大事”。

案例10

销售假冒注册商标的

涉疫情商品的犯罪行为

——镇江华业汽车用品有限公司、丹阳市丰溢塑料制品有限公司、蒋某华、赵某玲、彭某、张某芳、赵某东、胡某锋

【案件信息】

案号：镇江经济开发区人民法院（2020）苏1191刑初92号

公诉机关：镇江市经济开发区人民检察院

被告单位：镇江华业汽车用品有限公司、丹阳市丰溢塑料制品有限公司

被告人：蒋某华、赵某玲、彭某、张某芳、赵某东、胡某锋

【裁判要旨】

明知从他人处购买的是假冒3M面罩、口罩等防护用品，仍予以购进并以公司或个人名义通过线上或线下销售给他人，销售金额巨大或较大的，构成销售假冒注册商标的商品罪。

【基本案情】

被告单位镇江华业汽车用品有限公司（以下简称华业公司）于2013年8月27日成立。被告人蒋某华作为华业公司法定代表人，被告人赵某玲作为华业公司股东，二被告人共同经营华业公司。2015年至2020年，蒋某华、赵某玲明知从他人处购买的是假冒3M面罩、口罩等防护用品，仍予以购进并以华业公司的名义销售给丹阳市丰溢塑料制品有限公司，销售金额297839元人民币。

被告单位丹阳市丰溢塑料制品有限公司（以下简称丰溢公司）于2012年7月4日成立，被告人彭某作为丰溢公司的实际经营者，2015年至2020年，明知从蒋某华、赵某玲经营的华业公司购买的是假冒3M面罩、口罩等防护用品，仍予以购进并以丰溢公司的名义销售给江苏沃得农业机械股份有限公司、沃得重工（中国）有限公司、沃得精机（中国）有限公司、沃得精密机床部件（江苏）有限公司、江苏沃得植保机械有限公司，销售金额569075.5元。

2020年2月19日，公安机关在彭某处查获3M9001、3200、6200 口罩、面罩共计64只及3M防护服30套，经鉴定，除3M防护服为正品外，剩余均为假冒3M产品。

2015年至2020年2月，被告人蒋某华、赵某玲明知从他人处购买的是假冒3M面罩、口罩等防护用品，仍予以购进并对外销售，销售金额2975613.7元。具体为：

（一）2015年至2020年，被告人蒋某华、赵某玲通过华美劳保用品等网店销售1490674.11元。

（二）2015年至2020年，被告人蒋某华、赵某玲销售给赵某东1014410.3元。

（三）2015年至2020年，被告人蒋某华、赵某玲销售给张某芳402429.29元。

（四）2020年2月3日、2月5日，在新冠肺炎疫情期间，被告人蒋某华、赵某玲销售给胡某锋68100元。

2020年2月6日、2月7日，公安机关在镇江新区丁卯经四路26号华业公司仓库查获3M面罩、口罩、5N11CN等防护用品共计234832件，经鉴定，除3M5N11CN为正品外，剩余均为假冒3M产品，货值82188.97元。

2015年至2020年，被告人张某芳明知从蒋某华、赵某玲处购进的是假冒3M面罩、口罩等防护用品，仍予以购进并通过丁丁钣金辅料批发商行等网店销售，销售金额520389.42元。

2015年至2020年，被告人赵某东明知从蒋某华、赵某玲处购进的是假冒3M面罩、口罩等防护用品，仍予以购进并通过华徽汽车油漆辅料批发等网店销售，销售金额425220.86元。

2020年2月4日、2月7日，在新冠肺炎疫情期间，被告人胡某锋明知从蒋某华、赵某玲处购进的是假冒3M口罩，仍予以购进并销售给司马某，销售金额67500元。

2020年2月10日，公安机关在胡某锋处查获3M口罩1435只，经鉴定，均为假冒3M产品。

被告人蒋某华、赵某玲、胡某锋被抓获归案，被告人彭某、赵某东、张某芳自动投案，后均如实供述了上述事实。赵某玲退出赃款145万元；彭某退出赃款30万元；赵某东退出赃款50万元；张某芳退出赃款40万元；胡某锋退出赃款136850元。

【法院认为】

被告单位镇江华业汽车用品有限公司销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额巨大，被告人蒋某华作为直接负责的主管人员、赵某玲作为直接责任人员，其行为构成销售假冒注册商标的商品罪。被告单位丹阳市丰溢塑料制品有限公司销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额巨大，被告人彭某作为直接负责的主管人员，其行为构成销售假冒注册商标的商品罪。被告人蒋某华、赵某玲、张某芳、赵某东、胡某锋销售明知是假冒注册商标的商品，蒋某华、赵某玲、张某芳、赵某东销售金额数额巨大，胡某锋销售金额数额较大，应当以销售假冒注册商标的商品罪追究其刑事责任。公诉机关对各被告单位和被告人指控的罪名成立。

被告人蒋某华、赵某玲在共同犯罪中起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告单位丹阳市丰溢塑料制品有限公司的实际经营人彭某代表公司在犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，依法可以从轻处罚。被告人彭某、赵某东、张某芳犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，依法可以减轻处罚。被告单位镇江华业汽车用品有限公司、被告人蒋某华、赵某玲、胡某锋如实供述自己的罪行，是坦白，依法可以从轻处罚。两被告单位及六被告人均自愿认罪认罚，依法可对其从宽处理。法院综合考量被告人赵某玲、彭某、张某芳、赵某东、胡某锋的犯罪性质、情节、悔罪表现，认为对其可适用缓刑。

综上，法院判决：一、被告单位镇江华业汽车用品有限公司、被告人蒋某华、被告人赵某玲犯销售假冒注册商标的商品罪，判处被告单位镇江华业汽车用品有限公司罚金人民币十五万元。判处被告人蒋某华有期徒刑三年，并处罚金人民币十五万元；判处被告人赵某玲有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币十五万元。二、被告单位丹阳市丰溢塑料制品有限公司犯销售假冒注册商标的商品罪，判处罚金人民币二十九万元。三、被告人彭某犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑二年四个月，缓刑三年，并处罚金人民币二十九万元。四、被告人蒋某华犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币一百四十九万元，与单位犯罪中判处被告人蒋某华有期徒刑三年，并处罚金人民币十五万元数罪并罚，决定执行有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币一百六十四万元。五、被告人赵某玲犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年六个月，并处罚金人民币一百四十九万元，与单位犯罪中判处被告人赵某玲有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币十五万元数罪并罚，决定执行有期徒刑三年，缓刑三年六个月，并处罚金人民币一百六十四万元。六、被告人张某芳犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑二年四个月，缓刑三年，并处罚金人民币二十七万元。七、被告人赵某东犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑二年三个月，缓刑三年，并处罚金人民币二十二万元。八、被告人胡某锋犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑九个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币五万元。九、扣押于公安机关的口罩、面罩等侵权产品，依法予以没收。

【典型意义】

本案系涉疫情案件。法院结合各被告人的违法犯罪情节、性质及危害后果等因素，对多名被告人判处实刑，并认定构成单位犯罪，判处罚金，有力打击了售卖假冒注册商标的口罩，严重破坏正常防疫秩序和社会秩序的违法犯罪行为，保障了疫情防控、经济社会发展和人民群众健康生活的大局，取得较好的社会效果和法律效果。

来源：江苏高院

编辑：IPRdaily王颖          校对：IPRdaily纵横君

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