逐条解读中美经贸协议知识产权章节（下篇）

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来源：IPRdaily中文网（iprdaily.cn）

作者：邓超律师

原标题：逐条解读中美经贸协议知识产权章节（下篇）

美东时间2020年1月15日，中美双方在美国华盛顿签署《中华人民共和国政府和美利坚合众国政府经济贸易协议》（以下简称《协议》）。《协议》包括知识产权、技术转让、食品和农产品贸易等八章，正文共87页。知识产权被放在了第一章，并且有18页，足足占据20.6896551724138%的篇幅，可见知识产权在《协议》中的地位。1月19日，IPRdaily发布“逐条解读中美经贸协议知识产权章节（上篇）”（点击标题可直接阅读原文），本文为下篇。

第五节涉及电子商务平台上的盗版与假冒。盗版与假冒分别指代的是版权侵权以及商标侵权。在这一节中，比较罕见地使用了中美“共同并各自打击电子商务市场的侵权假冒行为”，并且美方在此节中并未确认“美国现行措施给予与本条款规定内容同等的待遇”，说明网络上的版权以及商标侵权现象对于美国而言也是个头痛的问题。例如，2019年底耐克就退出了美国亚马逊电商平台，主要原因是平台上存在价格低廉但质量优良的假冒产品，影响了其销售。但电商平台的商业模式又需要吸引大量卖家入驻，因此，销售低成本、仿冒产品的商家似乎是电商不可或缺的一环。可以预见，电商平台与盗版、假冒产品的斗争还会一直持续下去。

第1.13条规定了电商平台的通知-删除规则和反通知-恢复规则。这两个规则始见于2006年的《信息网络传播权保护条例》，但该条例的法律位阶较低且仅适用于著作权的信息网络传播权。2010年的《侵权责任法》第36条在法律层面规定了通知-删除规则，并将其扩大适用至民事权益，但遗憾的是没有规定反通知-恢复规则。这在一定程度上导致了通知-删除规则的滥用，尤其在销售旺季（双十一、春节等），电商平台上的恶意通知较多。对此，2019年1月1日期施行的《电子商务法》第42条规定了，权利人发现其知识产权被侵害并提供初步证据后，平台应该采取下架等措施（通知-删除规则），权利人恶意通知的要进行赔偿；第43条规定了，经营者从平台收到转送的通知后认为不侵权的，可以提交初步证据，平台在转送给权利人且权利人15日内不起诉的，应当进行恢复（反通知-恢复规则）。现行《电子商务法》与《协议》第1.13条的要求的差异在于：《电子商务法》未明确规定善意通知错误时免除责任；以及权利人在《电子商务法》中15日的起诉时间短于《协议》规定的20 个工作日。作为对比，美国的《数字千年版权法》规定的权利人起诉时间为10-14个工作日。

第1.14条规定了多次未制止盗版或假冒商品的电商平台可能被吊销网络经营许可。现行的《电子商务法》并未规定有吊销电商平台营业执照的条文。《电子商务法》草案的一审稿曾经规定，“电子商务平台明知经营者实施侵犯知识产权行为未采取必要措施的……情节严重的，吊销营业执照”。但该规定在之后的二审稿中被删除。

第六节涉及地理标志。地理标志是一种非典型的知识产权，用于具有特定地理来源的产品。与商标的不同在于，地理标志用于识别来源于一个特定地区，而商标用于识别来源于特定公司。以“龙井茶”和“茅台酒”为例，“龙井茶”是一个地理标志（证明商标），产自浙江杭州西湖一带的绿茶只要具备相应的质量就可以使用“龙井茶”。而“茅台”是一个商标，能够使用“茅台”酒的酒厂只有该商标的持有人，即贵州茅台酒股份有限公司。“龙井茶”作为地理标志，产自其他地区的茶叶就不能叫做“龙井茶”——即便这些茶叶的质量与龙井茶相同甚至更好。但“茅台”作为商标，商标持有人理论上可以将酒的生产外包给其他公司，甚至在外国生产，就像耐克或苹果公司做的那样。

在我国法律框架下，地理标志可以依据《商标法》第3条作为集体商标或者证明商标注册。除《商标法》体系外，知识产权局针对地理标志还设置了一个单独的申请和保护制度，并有《地理标志产品保护规定》以及2019年11月公布的《国外地理标志产品保护办法》（以下简称《办法》）作为执法依据。由于《办法》的法律位阶较低，属于部门规章，不能作为法院裁判时审理的依据。因此，地理标志的司法保护路径要依赖于《商标法》。

第1.15条规定的是针对使用商标或通用名称的美国商品与他国地理标志的冲突处理，以及美国对他国地理标志提出异议的问题。背景应该是2019年11月中欧达成了地理标志协定。根据我国现行法律，使用商标或通用名称的商品不会与地理标志发生冲突。另外，《办法》第12条至第16条规定了提出针对地理标志提出异议的方式。值得注意的是，《办法》第16条规定，对地理标志的异议裁决不服可以申请复审，但该复审决定为终审决定，并不接受司法审查。

第1.16条规定了通用名称的相关问题。通用名称是可以被公众自由使用的资源，而非被垄断的知识产权。以“新奥尔良鸡翅”为例，该叫法是一个通用名称，而非地理标志，指代的是特定口味的鸡翅，而非指代鸡翅的产地。关于通用名称的认定，2017年《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第10条规定，通用名称的认定原则上以全国范围内相关公众的通常认识为标准，特定情况下以相关市场内的通用称谓为标准。第1.16条对于通用名称的认定规则比上述规定更加细化。

有时，通用名称是从地理标志退化来的，此时，该地理标志应该被撤销。世界知识产权组织在其网站上列举了一个例子，“卡门贝尔奶酪”已经从地理标志退化为通用名称，现在它指代任何卡门贝尔型奶酪。

第1.17条是指，如果地理标志是复合名称（例如“龙井茶”），且该复合名称包括通用名称（“茶”）部分，那么在地理标志保护被批准后，作为通用名称的部分将不在保护范围内且不能单独保护。这一条的内容不难理解，但现行的知识产权法对此没有规定。

第七节涉及盗版和假冒商品的生产和出口。中国作为世界工厂，生产了世界上的大部分商品，这其中也包括盗版和假冒商品。而这些盗版和假冒商品大多最终流往美国或欧盟等发达国家和地区。正因为如此，美国一直要求中国加大执法力度，以打击各种形式的盗版和假冒商品。

第1.18条规定了打击假药的执法方案。假药是一个利润高、风险低的行业。近期较为出名的案例是2018年长生生物被发现其生产的狂犬病疫苗造假，2019年底，长生生物股票被深交所摘牌。该条要求中国与美国分享假药执法检查的必要信息，并在6个月内，每年公开相关数据。

第1.19条要求中国在3个月内，加大力度打击有健康隐患的假冒商品，并在4个月内，每个季度公开相关数据。

第1.20条从海关、民事司法以及刑事执法三个方面规定了对假冒商品的处理。《中华人民共和国知识产权海关保护条例》第27条规定，针对海关没收的侵犯知识产权的货物，首先考虑用于公益事业，其次有偿转让给知识产权权利人，最后消除侵权特征后拍卖（进口假冒商标货物除外），侵权特征无法消除的才予以销毁。但根据《协议》的该条规定，假冒产品原则上应该销毁，而不能采取其他处理方式。在民事司法方面，该条关于假冒商品的规定已经完全反映在2019年修改的《商标法》第63条中，包括销毁假冒商品，销毁制造假冒商品的工具且不予补偿等。刑事执法的内容与海关和民事司法的相关内容一致，只是增加了根据权利人的请求，不予销毁假冒产品以保全证据这一规定。

第1.21条针对中国海关防止假冒和盗版商品的出口或转运。措施包括在9个月内，显著增加海关执法人员的培训以及在3个月内，显著增加执法行动数量并在每个季度公开执法行动信息。

第1.22条针对打击中国国内实体市场的假冒和盗版商品。措施包括在4个月内，增加执法行动数量并在每个季度公开执法行动信息。

第1.23条针对盗版软件。该条规定在7个月内，中国应聘用独立第三方，对政府机构以及国有实体的正版软件使用情况进行审计并公开结果。客观讲，我国盗版软件使用率仍然较高，但是近些年有了明显下降。在“自主可控”、“去IOE”的进程中，软件的正版化率以及国产软件的使用率会逐步攀升。

第八节涉及恶意商标。第1.24条和1.25条规定了打击恶意商标注册。我国商标申请的基本制度是基于注册，与之相对，美国则是基于使用。一直以来，商标的抢注都是一个令人头疼的问题。抢注商标将商标本身作为了可自由交换的商品，这违背了商标法的立法本意。修改前的商标法对于禁止商标抢注仅有原则性的规定，缺乏具有可操作性的条款。作为《协议》该条规定的落地措施，去年修改的《商标法》在商标注册（第4条）、商标异议（第33条）以及商标无效（第44条）的各阶段均规定了禁止“不以使用为目的的恶意商标注册申请”。

第1.26条规定了知识产权案件的行政执法与刑事执法的衔接。知识产权的行政执法是我国非常独特的一个制度，行政机关可以责令侵权者停止侵权，没收侵权产品，进行罚款等（但不能要求赔偿）。在实践中，“以罚代刑”的现象经常发生，主要是因为我国的行政执法与刑事司法是并行运作的。在目前的制度下，公安和司法机关难以知悉行政处罚案件中有符合刑事追诉标准或涉嫌犯罪的情况。2006年最高检发布了《关于在行政执法中及时移送涉嫌犯罪案件的意见》，第1条规定行政执法机关对符合刑事追诉标准、涉嫌犯罪的案件，应当向公安机关移送并抄送同级检察院。而《协议》的该条规定，存在知识产权刑事违法行为的“合理嫌疑”时，行政部门就应将案件移交刑事执法，与上述意见相比降低了移交刑事的门槛。

第1.27条规定了阻遏目的的处罚。由于美国的创新能力强，因此，一直不遗余力地大力保护知识产权，对于侵权行为可以要求惩罚性赔偿。而我国对于知识产权侵权行为以往只能要求填平性赔偿。惩罚性赔偿中的惩罚在传统上是一个公法概念，一般不适用于平等的民事主体之间，我国也仅在《消费者权益保护法》、《商品房买卖合同纠纷解释》等少数领域规定了惩罚性赔偿。但最近，由于美国的压力以及国内的呼声，接连出台了多份在知识产权领域引入惩罚性赔偿的文件。《协议》的该条规定在改法之前，要对知识产权侵权行为从重处罚；后续措施应该提高法定赔偿额。在去年《商标法》的修改中，将恶意侵权的赔偿数额计算倍数由3倍以下提高到5倍以下，并将法定赔偿数额上限从300万提高到500万。

第1.28条涉及判决执行。判决执行难一直困扰着法院，这既有法院内部的原因也有外部原因。内部原因包括法院案多人少，外部原因主要还是当中的法制观念比较淡薄，还有一些不当的行政干预等等。法院系统也一直在想办法解决执行难的问题，采取了禁止失信被执行人高消费等措施。《协议》的该条规定中国在1个月内公布确保迅速执行的工作指南并在每个季度公布。

第1.29条涉及著作权，包括四点内容。第一点是著作权的署名推定，作品上署名的作者推定为权利人，即我国现行《著作权法》第11条第4款。第二点是推定作品具有可版权性。只有独创性的表达才能构成具有可版权性的作品。英美法系下对著作权的独创性要求得极低，只要有微量的独创性即可满足。因此，推定作品具有可版权性没有问题。而大陆法系对独创性的要求更高一些，在《协议》之前并没有规定作品推定具有可版权性。虽然在实践中也不需要权利人提供证明具有可版权性的额外证据。第三点是在被诉侵权人没有相反证据时，著作权人不必提交证明著作权的文件，一定程度上减轻了著作权人的证明责任。第四点要求被诉侵权人有责任证明其使用的作品具有合法来源。在目前著作权法的框架下，合法来源是一个可选的抗辩事由（《著作权法》第53条），但在《协议》中被加重为举证责任，如果不能证明则可能承担败诉结果。无疑，这一规定不利于被诉侵权人。

第1.30条规定了简化文书认证手续，尤其是领事认证手续。《民事诉讼法》第264条规定，外国人从国外寄交的授权委托书，应当经所在国公证机关证明并经中国使领馆认证。修改前的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第11条进一步规定，提供域外形成的证据时，应当经所在国公证机关证明并经中国驻该国使领馆认证。由于该规定不加区分地要求所有域外证据都要经过公证认证，因此，对于涉外当事方而言，不仅手续繁琐，浪费时间，而且造成了一些不必要的经济负担。而根据《领事认证办法》第31条，领事认证又不对文书内容本身的真实性、合法性负责。因此，简化领事认证等手续的呼声一直存在。2019年10月修改的《民事诉讼证据的若干规定》大幅简化了认证手续，第16条规定，当事人在提供域外形成的公文书证时，应当经所在国公证机关证明；在提供域外形成的涉及身份关系的证据时，应当经所在国公证机关证明并经中国驻该国使领馆认证。

第1.31条涉及证人证言的采信。我国民事诉讼的庭审中采信证人证言的情况很少。在知识产权类案件中，具有专门知识的人（专家证人）会出庭就专业问题进行说明，但这不是普遍意义上的证人证言。一方面是由于我国并不强制出庭，证人很少出庭，因此证言就无法采信；另一方面，由于言词证据不可靠且证明力弱，法院也不倾向于采信这类证据。但我国目前正在进行以强化当事人主导地位为核心的庭审模式改革。在对抗式庭审下，证人证言是不可或缺的。而为了给证人证言提供制度保障，修改后的《民事诉讼证据的若干规定》做了不少努力。例如，第75条规定了证人的权利，即可以向法院申请支付出庭作证费用，第76条规定了证人不能出庭时可以申请其他方式作证，第78条新增了证人故意作虚假陈述的法律后果。

第十节涉及双边知识产权保护合作，第十一节涉及履行。这两节并无太多值得解读的实质性内容。第1.33条强调中美两国的知识产权局会加强合作。第1.35条规定30个工作日内，中国要制定包括措施和生效时间的行动计划。

以上，对中美经贸协议知识产权章节进行了粗略解读。可以看出来，其大部分规定已经在去年的国内法中得到落实。提高知识产权保护力度一定是有利于创新能力强的主体的。美国毫无疑问拥有极强的创新力，但不能忽视的是我国近些年来也诞生了众多拥有世界级竞争力的创新主体。因此，《协议》中提高知识产权保力度也是为了促进国内产业的发展。

来源：IPRdaily中文网（iprdaily.cn）

作者：邓超律师

编辑：IPRdaily王颖          校对：IPRdaily纵横君

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