美、法、德、英、日五国商标授权确权制度介绍及经验借鉴

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作者：刘洲东（微信公众号：zhoudongdaily）  国家知识产权局商标局

原标题：美、法、德、英、日五国商标授权确权制度介绍及经验借鉴

本文，笔者将依次介绍美国、法国、德国、英国、日本的商标授权确权制度，这五个国家的制度具有一定的代表性，而且均有我国可以借鉴参考的经验。

一、美国商标授权确权制度

美国的商标授权确权采用的商标取得程序是典型的使用主义。美国商标制度是联邦和各州两级并存的管理结构，州际之间的商标领域按照联邦层面的制度进行调整，1891年,美国国会颁布了正式意义上的成文联邦商标法，先后历经13次修改，同时，各州制定各自商标法，形成商标州级注册制度。美国现行的商标法是1946年制定,即《兰汉姆法》，该法案将商标注册的模式进行了划分，分别是主簿注册和辅簿注册，主簿注册是推定享有所有权的初步证据，只要申请人正当使用，不违反绝对条款和相对条款均可予以注册，是“对所有权要求的推定通知”。辅簿注册的商标仅可以阻止他人将可能与此商标造成混淆的标志进行注册，要求具有区分作用，并不产生商标权，也得不到法院的保护。不论是主簿注册还是辅薄注册，注册程序均不创设商标权利，而是对形成的商标权在制度上的确认，作为权利的证明和强化证据，这也就意味着注册仅仅只是权利的宣示，并不是权利的产生依据。在程序的审查中采用使用在先的原则，在市场上使用商标的申请人在申请时应当提交申请商标的首次使用时间，使用商标的商品或者服务，关于使用方式的说明等。1988年美国《兰汉姆法》进行了修改，对使用主义中可能存在的弊端进行修正，在坚持使用主义的原则下增加了真诚使用意图的规定，该规定要求，申请人在申请时提交使用声明，并不要求同步提交使用证据，在三年内如果使用，则商标局将授予商标注册证书，如果未使用，则此次申请失效，“真诚使用意图”的规定修正了使用主义带来的弊病，同时也最大程度的继承了原制度的优势，可以防止商标的囤积，避免商标资源的浪费。行政机关进行全面审查，包括形式审查和实质审查。形式审查的内容包括商标申请书填写是否正确，申请材料是否齐全等。实质审查的内容包括申请注册的商标是否满足注册的要求，是否违反相对条款和绝对条款。如果不符合上述要求，商标局将申请费用和材料全部退还申请人。进行主簿注册的商标，如果申请商标符合相关规定，则该商标予以公告，等待异议。辅薄注册则并不公告，核准注册后在公告上登载，并无异议环节。如果该申请商标不符合规定，商标局应当说明理由并通知申请人，申请人可以在六个月内对申请进行修改并提交复审。当主簿的商标公告后，利害关系人如果认为主簿商标注册的商标损害其利益，则在公告后的30日之内提出异议申请，列明异议的理由并缴纳费用，进行异议审理的机构是美国商标审判与上诉委员会，异议程序遵循法院流程，非常复杂，首先预留30日，双方共同进行收集证据，之后双方进行书面质证 ，质证需要在30日之内答复，如有特殊情况可以延期，质证之后涉及证据的披露、双方互相陈述和口头审理等程序。委员会做出裁定之后，如果当事人不服异议的结果，可以采取司法救济，即向美国联邦巡回上诉法院提起上诉。

由于商标授权确权制度采用的是使用主义的规范，因此其撤销规定中则连续不使用将是商标权人放弃商标主观意图的一种推定证据。如果有其他证据表明其有意继续使用它，则不能假定所有者放弃使用该注册商标的专有权。该撤销程序不需要必须通过向专利商标局申请撤销而启动，在涉及注册商标的诉讼，法院可以撤销或者恢复商标在注册簿上的登记，商标专利局根据法院的判决做出修改，登记簿受法院判决的约束。但是商标公告的内容是对已经使用的和意图使用的商标，撤销商标使得商标所有人仅丧失了注册商标在全国范围内的具有排他性使用所带来的相关利益，并不影响反不正当竞争法所享有的实体性权利。

在无效程序中，法律规定利害关系人可以对以下情形的商标提出无效，一是申请注册和续展注册的过程中，所有人采取了欺骗或者误导专利商标局的手段的，二是违反法律条款的，包括绝对理由和相对理由，三是侵犯他人姓名权等其他在先权利。该审理的机构同样是委员会，当事人对委员会做出的决定不服，可向美国联邦巡回上诉法院提出上诉，直至上诉到最高法院。当事人也可以直接选择以民事诉讼的方式由美国关税与专利上诉法院事实和法律问题进行审理，以最终解决撤销注册的问题，通过这一路径的当然也可上诉到美国联邦巡回上诉法院、最高法院。在法院诉讼程序中，若为单方裁决，专利商标局应当向法院说明，若为双方裁决，则专利商标局长有权介入到诉讼之中，也可以不介入。在上面两张解决途径中，商标当事人仅可以选择其中一种途径。

美国采用的是基于使用主义的商标授权确权制度，该制度回归了商标私权，由于使用的判定难度较高，在客观上使得商标权利处于一种不稳定的状态，这就要求商标使用人需要为自己的权力注入较大的企业成本，但是这种制度极大的促进了市场的活跃，利于市场主体的公平竞争，同时由于当事人在寻求救济的路径为单项选择，增加了确权的效率。

二、法国商标授权确权制度

法国是世界上最早的商标成文法制定的国家，分别于1803年和1809年颁布了成文商标法 。法律的出台确定了法国采用注册登记的方式。1857年，法国颁布新的商标法律，完善了之前的两部法律所规范的内容，在该法律中规定了商标的使用和注册，该法律直接将现有的秩序和制度进行了文字上的说明，形成了通行的成文法，延续商标通过使用获得权力的自然制度，按照市场运行的情况来对商标权予以确认，对商标不进行任何形式的审查。使用是商标成为权力的表征，注册登记的方式的目的是仅为商标的使用提供证据。1964年，法国的商标授权确权制度发生重大变革，颁布了《关于以注册原则为内容的商标和服务标记的法律》，该法律正式确立了法国彻底变为以注册主义为原则，商标权利的取得必须经过注册，使用商标不产生任何权利，注册主义的变革主要是为了保障商标权的稳定性，有利于快速的解决商标纠纷和商标确权，保障商标权利人行使商标权利。法国商标局的审查内容仅针对绝对条款，对相对条款不做要求。法国采用异议前置的程序，在申请人提交申请之后的六周就予以公告，异议仅针对相对理由，不涉及绝对条款，如果绝对理由通过且无人提出异议，则予以公告。异议人仅限于利害关系人，审查和异议的部门为相同的部门，及法国工业产权局，如果对异议结果不服同样可以寻求司法救济，根据异议裁定起诉至巴黎上诉法院。法国的审查和异议由同一部门完成，分别从绝对条款和相对条款进行商标的审理，而且时间几乎同步，可以说审查和异议是并行的两条线，之间不产生交叉，异议不再是审查的救济或者辅助注册，而是共同完成商标的授权确权。

在保证注册主义的前提下，为避免注册主义带来的问题和弊端，法国商标授权确权制度采用五年不使用撤销制度，即如果商标在连续五年未使用，则该商标可被撤销。法国的注册商标同样有无效和撤销制度，商标的撤销或者无效案件由法国法院管辖，在审理商标案件时，所采用的是民事诉讼，而不是行政诉讼，诉讼中完全基于民法上的意思自治原则来提供意见和理由，出示相关证据。法院依据双方当事人在法庭上提交的内容进行判断，法院可以直接宣告商标无效或者撤销，而且在其他民事案件中，以上内容可以作为涵盖的内容加入审理之中，而不需要再单独立案。针对法院的判决，检察院同样有权力可以提起诉讼。商标撤销或者无效后其权利自始不存在。法国商标授权确权制度中有一个规定，对于在后注册的商标，如果其信用良好，则无效申请可能无效，这一制度规定督促商标所有人必须对竞争者的商标予以实时监控，否则如果不及时主动采取措施，则其专用权将可能受到侵害。

三、德国商标授权确权制度

德国一直采用注册主义，德国最早的成文商标法典是1874年颁布的《商标保护法》，德国行政机关对商标不进行审查，但导致了多种问题，1894年对法律修改为实行商标的审查。后虽然经过多次修改，注册主义一直没有发生任何改变，只要经过注册，商标权利即形成，而虽然使用但未注册，则该权利未形成。德国商标审查工作仅针对绝对理由，但是与法国不同的是，采用异议后置程序，德国商标局对申请商标进行基于绝对理由的审查，审查如果通过，则对申请商标予以公告，公告之后的三个月是异议期，在异议期内，利害关系人可以基于相对条款提出申请，德国商标局将对该异议进行审理做出裁定，异议成立则该商标权自始无效。如果三个月之内没有人提出异议, 商标就正式注册并颁发证书。异议双方将进行三轮质证，首先是被异议人对异议人提交的材料进行质证，之后是异议人对被异议人提交的材料进行质证，最后被异议人对异议人还有一次质证，之后双方都有两次最后陈述理由的机会, 期限均为2个月，如果有特殊情况还可以申请延期。

德国专利商标局内部的上诉委员会负责商标争议案件，二战前该委员会审理并做出的裁定为终局决定。二战后德国宪法明确要求公共部门的决定均应受司法监督，1962年，德国成立了德国联邦专利法院，负责商标授权确权有关案件，司法救济出现。如果当事人对商标局的异议裁定不服，可以寻求司法救济，向德国联邦专利商标法院提起诉讼，诉讼在异议方和被异议方之间进行，商标局不参加诉讼，除非裁定中涉及公共利益或者法院认为商标局应当就其中的重要问题做出说明而必须进入诉讼。如果对联邦专利商标法院做出的判决不服的，当事人可以进一步上诉至联邦最高院，但是上诉理由做了较高的限定，只能针对法律问题，不能针对事实问题 ，在实践中一般仅限于两种情况，一是法律问题较为根本，二是为了确保司法统一而做出裁定。很少有案件可以向联邦最高法院上诉，大多数联邦专利法院判决都是最终裁决。因此，大多数德国商标案件通常只需要行政一审和司法一审。有利于早日确定权利，维护当事人的合法权益。商标确权中，不论是无效还是撤销，均以法院诉讼为主，商标局决定为辅。当申请人提出无效或撤销申请时，商标局将该申请通知当事人，要求其限期进行答辩。如果当事人明确表示无异议或者在通知到达的一定期限内未表示反对，则该商标撤销或者无效。如果当事人有异议，则该程序直接移转法院，由法院进行审理。当然，其中的无效事由包括绝对理由和相对理由。因此，在商标确权程序中，商标局仅完成形式上的工作，当出现争议时，一律交由法院处理。值得注意的是，目前德国的商标授权确权制度中涉及双方当事人的诉讼中设有至少两个月的冷静期，为便于双方的协商谈判，这一期限可依据双方共同申请而延长。

目前德国虽然采用的是注册主义，但是也有一部分制度借鉴了使用主义，商标连续五年没有使用将面临被撤销的风险，同时在商标异议和商标无效的程序中，利害关系人在先注册的商标如果五年未使用，则该商标即使已经获准注册，但不再享有被保护的权利。

在人员的安排方面，由于商标案件具有很强的专业技术性，行政部门与司法部门之间存在密切关系，人员可以在这两种机构之间自由流动。专利法官和高级审查员可以很方便的讨论问题，通过交换意见各自熟悉对商标案件标准的理解和把握，从而提高了商标管理和司法审查实践中执法标准的统一性。双方还将从类似的行政决定和司法判例粗略估计有争议的商标案件的结果。然后决定采取什么样的救济措施以及是否存在其他救济通道。

德国的申请人可以要求加快审查，但前提是需要交纳一定的费用。这一可以使得申请人根据自己的市场发展状态和商标的实际情况确定是否需要行政机关加快进度，这样可以建立分层的审查模式，建立在申请人自身的条件和意志下，更好的分配社会资源，有针对性的提高审查的效率。这一通过经济方式来实现效率提升的方式值得我国借鉴。

 四、英国商标授权确权制度

英国最早的商标授权确权制度来源与其他国家不同，16世纪初，对商标权的保护体现在禁止假冒他人商品的方式。同时吸纳了欧洲大陆的一些普遍制度，对已注册商标则同时给予传统保护及成文法保护，即双重保护，形成了英国特有的商标授权确权制度，后来这种制度对美国以及其它普通法系国家产生了重大影响。《1875 年商标注册法》确立了英国全国性商标注册制度，英国的商标授权确权制度采用注册主义和使用主义并行的混合制度，注册和公开使用均可获得商标权利，享有标记财产权，按照混合制度，申请商标注册可以获得相应的法律保护，在先使用的所有人对商标亦享有财产权利，可以在一定时间内主张申请注册的商标侵犯其权利，进而阻止商标申请成功。即使商标的在先申请的所有人通过了商标的授权确权程序，获准注册，但是并不能阻止在先使用的商标所有人继续对主体自身商标的使用，这样就营造了宽松的市场氛围，商标的注册完全无法构成绝对的权利，商标回归市场，商标的所有人可以自由选择是否注册，如果一些商标市场前景较好，则该商标所有人可以根据其需要来判断是否注册，这样大大减轻了行政机关对企业的限制，让商标的质量更高，减少垃圾商标的不正当囤积。

对注册商标与未注册商标二者进行差异化立法一直沿续至今，1919 年英国将商标的注册分为A部和B部两类，A部要求已经使用并产生一定知名度，B部不要求已经使用，只需要具有一定的识别性，并可能用于未来的使用，1938年英国的审查开始实行严格的审查，申请人需要向知识产权局提交申请，审查的内容为绝对理由，之后引入了相对理由的审查，但这种状态于2007年制度的变更而改变，英国知识产权局于2006年展开调查，统计结论为17%的受访者愿意维持目前商标审查制度的现状，而70%的受访者认为现行的商标审查制度已经不符合目前的市场发展，应予以改革。如果取消相对理由的审查，则会大大增加企业的负担，这笔负担可能最大的损害者就是中小企业或者初创企业，他们资金，人才相对匮乏。但是英国政府对这些中小企业展开的调查结果却并非如此，这类企业倾向于取消相对理由的审查，因为在先的商标权利冲突需要他们花费更多的时间和金钱去解决问题，这样大的成本与他们小规模的经营并不相称。这更加引起了政府部门对现行制度的重视。政府部门认为现行商标注册制度将已经成为本国商标领域发展的桎梏，必须进行改革，同时，政府部门意识到如果不进行制度改革，申请人会转而向制度成本更低的欧盟申请商标，这样英国的注册制度将变成徒有其名的空架子，无法保护本国的商标和市场，违背了英国商标授权确权制度的制度目标。因此，2007年开始，英国实行基于相对理由的检索制度，而不再实行审查制度，审查人员对申请商标先进行检索，如果发现有在先的已经获准注册的商标，不再直接驳回，而是将这一检索出来的结果告知申请人。告知结果以及可能存在的风险之后，让申请人自己选择是否继续注册。如果申请人坚持注册，则商标进入异议期。如果申请人自动放弃，则申请商标无效。这一新的制度不再局限于绝对的行政人员判断，而是给申请人相对较自由的选择空间，并由市场主体自行考虑，由于申请人将有自己的预判并可能进行市场调节，使得异议数量下降，同时节约了行政成本。当申请商标违反绝对理由，会通知申请人，申请人获得一次补正修改的机会，如其做出的修改符合法律规定，则该商标获准注册，如果经过修改依然不符合法律规定，则知识产权局会驳回商标并通知当事人。

英国的商标异议是异议后置，利害关系人可以在商标初步核定并公告后三个月内提出异议。提出的理由是相对理由，申请的机构是知识产权局的上诉委员会，由上诉委员会做出异议裁定。在异议裁定中，采用事先指示制度，即对于简单案件，审查员会做一个初步的判断，给出一个预判性的结论，将这一结论发送给当事人，如果当事人认可该结论，则该预判性结论立即成立，如果当事人不接受，则进入正式的审查中，需要进行复杂的法律程序，双方进行答辩和质证，必要时可能会进行口头问询。异议如果成立，则申请人将会面临2000英镑的异议费用，如此高昂的费用也让市场主体在注册商标的时候更加慎重。当事人若不服裁定的，可以选择向法院起诉，同时救济程序中引入仲裁制度，当事人可以选择由大法官指定的具有相关身份条件的人仲裁，仲裁实行一裁终局制。

形式审查中的商标，因审查疏漏产生的注册商标需要退出市场，设立商标的无效程序，无效程序需要申请人向英国知识产权局提出申请，如果不服知识产权局做出的裁定，则提供司法救济，包括仲裁或者诉讼两种方式，当事人如果选择诉讼方式且当事人为单方的，英国知识产权局应当出庭做出说明，陈述事实和法律依据，因为涉及公共利益，英国知识产权局有义务出庭。如果案件是双方当事人的情形，则一般情况，英国知识产权局不需要出庭，双方当事人需要积极主张自己的权利。如果当事人不服一审判决，可以上诉，但是上诉的理由仅可以是法律问题，事实问题不在上诉范围。这一举措可以节约司法成本。当然也可以向指定人申请仲裁，经过统计，80%以上的案件当事人会选择仲裁，程序更简便，时间更短，效率更高。当事人选择何种程序，不需要征求任何人的意见，完全遵循自由选择。

目前英国申请商标的费用是250英镑，续展的费用为200英镑，这笔费用较为高昂，使得维护商标注册的行为更是一种基于长期商誉的制度，而且通过保留商标可以形成商业价值，而对短期使用并无优势，这一制度减少了短期的商标投机，而回归商标的本质。

五、日本商标授权确权制度

日本的商标授权确权制度的基础是注册主义，同时杂糅和借鉴了部分使用主义的规定。日本的商标申请注册，应当向日本特许厅递交商标注册申请文件，日本特许厅依职权对商标进行全面的审查，包括形式审查和实质审查，审查内容如果未通过审查绝对事由和相对事由，则审查人员必须向申请人发出驳回通知，同时通知其在一定期限内有提出意见的权利来进一步说明自己申请的商标，提起意见书制度可以为审查人员进一步判断提供更多的参考。如果通过审查，则申请商标予以注册并进行公告。商标注册环节，日本也重视商标的使用问题，在审查过程中，审查员可以要求商标申请人提供真实使用商标的意图的证据，该制度可以有效减少缺乏使用意图的商标抢注行为。

日本于1996年由异议前置改为后置，异议理由和异议人的主体资格均无限制，异议受理部门特许厅审判部，实行行政一审。经审理认为异议理由不成立的，直接判决维持注册，无需被异议人答辩；认为异议理由成立的，则向被异议人发出撤销理由通知，才由被异议人陈述意见，然后做出维持或者撤销的判决。

商标的无效应当由申请人先向日本特许厅提出申请，之后进入审理中，审查员根据申请人和商标所有人提供的意见、理由和证据进行判断，特许厅商标审判部可以依据职权收集的资料进行审理，包括证人证言的采纳。日本特许厅做出裁决之后，如果当事人不服，可以向法院提起诉讼，根据2015年的统计数据，司法审查维持行政决定的比例在60%以上，涉及双方当事人的案件是由双方当事人出庭，审查员可不直接参与应诉，因此在审理相关案件时心态也可以较为放松。

关于商标使用方面的制度，一个是，日本有关商标撤销制度要求连续三年未使用则有可能被撤销。另一个有特色的制度是商标先用权的规定，日本对通过使用积累了一定商誉的未注册商标会加以保护，这一制度从1921年一直延续至今，已经形成了完整的体系，该规定允许在先使用的商标即使在他人获准商标注册后仍可继续使用，但是在先使用依然是一种法律事实，并不产生任何权利关系，是一种消极权能。

日本商标授权确权制度改革，随着知识产权保护的重要性越来越突出，日本提出了知识产权战略，要求政府通过知识产权的创造、保护和应用，实现国民经济的健康发展和文化创造，提高企业国际竞争力，谋求国家的持续发展，日本三大经济集团中的经济团体联合会对政府的建议要求日本的商标政策规划必须有助于强化日本企业的竞争力。同时，日本在于其它国家就《跨太平洋伙伴关系协定》的不断磋商，使得日本的商标授权确权制度需要同步更新，正是基于以上的背景, 日本一直都在完善相关制度，日本对于商标权在内的知识产权保护愈来愈成熟和完善。取得了举世瞩目的成绩。

六、经验借鉴

首先，各国的商标授权确权制度表现出很强的路径依赖。美国的商标授权确权制度从一开始就采用使用主义，之后虽然多次修正，但是总体依然是使用主义的制度内核，而法国、德国、日本开始实行注册主义，这些国家的商标授权确权制度虽然也不断改革，但是同样由于制度惯性，注册主义一直沿用。英国由于其特殊的历史原因，而一直采用双轨并行的方式，制度的变革基本是渐进的。对于我国来说，最开始一直采用注册主义，如果想直接更改为使用主义，其付出制度成本较高，阻力较大，容易造成市场预期的不稳定，因此，我国应当坚持注册主义的基础上，逐步改革，避免制度出现断层。

其次，从制度需求角度分析，我国目前制度需求多样化，但是制度供给并没有实现与制度需求的对等，目前中国商标授权确权制度还处于发展阶段，而前文中的发达国家已经形成了完整的商标授权确权制度而且日趋成熟，实践经验充足，法律技术完善，我们国家可以借鉴这些国家的先进经验，在符合中国商标制度发展路径的基础上，稳妥发展，同时摒弃那些对于不完全适应中国国情的制度内容，这样可以更好的满足制度需求。具体而言，可以借鉴的制度内容包括：英国的经济手段、预先检索和预判制度对制度进行的引导，日本的商标先用权制度，德国针对商标授权确权制度设置的“冷静期”和对不同案件加快审理的制度，法国的费用惩罚制度等。我国同样可以通过多样性的制度供给来应对需求的多样性，破解供需不平衡的矛盾。

然后，这些国家的制度供给均受到国际公约的限制，比如日本受到《跨太平洋伙伴合作关系》的限制，英国也受到来自欧盟条款的制约，因此，我国应当特别注意国际公约带来的对制度的影响，防止制度风险。

最后，上述这五个国家的商标授权确权制度内容比较紧凑，制度成本较低，成熟度相对较高，通过制度之间紧密的衔接最终实现了市场的公平。

来源：中华商标杂志微信平台

作者：刘洲东 （微信公众号：zhoudongdaily）   国家知识产权局商标局

编辑：IPRdaily王颖          校对：IPRdaily纵横君

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