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原标题：毛猴能通过专利保护吗？
毛猴是什么？
相传道光年间，在北京宣武门外骡马市大街有一家名为"南庆仁堂"的药铺。某日，店中一配药的小伙计因没伺候好账房先生而挨了一顿臭骂，小伙计怕丢饭碗只好忍气吞声。到了晚上，他在烦闷中无聊地摆弄着药材时，偶然发现蝉蜕具有某些形象特点，不由心中一动，便决定用中药材塑造一个"账房先生"。他选取了辛夷做躯干，又分别截取蝉蜕的鼻子做脑袋，前腿做下肢，后腿做上肢，用白芨一粘，一个人不人、猴不猴的形象便出现了。拿给师兄们一看，也都说极象尖嘴猴腮的账房先生。小伙计觉得很开心，算是出了一口气。就这样，在无意间世上第一个毛猴诞生了。（此段来自百度百科，感谢百度百科）
假定毛猴是小伙计现在发明的，那么毛猴能否申请专利呢？
目前，我们国家的专利类型有三种：发明、实用新型和外观设计，其中，发明和实用新型保护的技术方案，是用文字的方式将技术方案表达出来；外观设计保护的是工业设计，用图片的方式将外观表达出来。
从毛猴这种产品来看，申请外观可能是一种选择。
外观是需要产品的成品图片，如果申请外观专利，则需要递交一个整体毛猴的图片，下图就是一个例子：
外观专利判断侵权就是拿疑似侵权产品和外观图片相比较，如果两者相差很少则侵权，如果有明显的区别则不侵权。下面来看一个侵权产品：
疑似侵权产品里也有两个毛猴，这两个毛猴的制作工艺与外观专利中的毛猴的制作工艺是一致的，但是，外观保护的是产品的外形，并不是保护毛猴的制作工艺。是否侵权要看疑似侵权产品与外观专利中的毛猴图片是否一样。
疑似侵权产品中的两个毛猴都拿着糖葫芦，其手的形状和外观专利中的毛猴手的形状是不同的，另外腿的形状也是有所区别的。所以这两个毛猴与外观专利中的毛猴还真有区别。而这种区别很有可能就会被法官认为不侵权。另外，由于“以自然物原有形状、图案、色彩作为主体设计”一般不授予外观专利权，这个能否拿到授权还有待考虑。综合这些因素考虑，毛猴做外观专利似乎有点不妥。
其实，毛猴的发明者更希望保护的是制作毛猴的这个构思：只要使用了蝉蜕和辛夷制作了都算侵权，这种侵权应该与毛猴的手的摆放位置无关。
如果要保护技术构思，可以使用发明或者实用新型来进行保护。发明和实用新型都有权利要求书，判断疑似侵权产品是否侵权，只要判断疑似侵权产品中是否包括权利要求书中的某个权利要求的所有技术特征即可。
下面我们尝试着写一个权利要求。
一种工艺品，其特征在于，包括：
头部、身体部分、上肢部分和下肢部分，其中，所述头部为蝉蜕的鼻子，所述上肢部分为蝉蜕的两个后腿，所述下肢部分为蝉蜕的两个前腿，所述身体部分为辛夷；所述头部、所述上肢部分和所述下肢部分黏贴在所述身体部分上。
现在我们来判断一下，拿糖葫芦的两个毛猴是否侵权：
拿糖葫芦的两个毛猴，都有头部、身体部分、上肢部分和下肢部分，并且这些部分的构成与权利要求中的描述也是一模一样的。因此，拿糖葫芦的两个毛猴包括了权利要求的所有的技术特征，所以这两个毛猴是侵权的。
同理，下图的毛猴也都是侵权的：
由此可见，无论毛猴的做出什么样的动作，带没带帽子，拿没拿包都不重要，都是侵权上述专利权的。因此，发明和实用新型其实保护的是一种技术构思，而外观就是保护产品的一种外在表达形式。
由于上述权利要求记载的是毛猴的基本构成，所有做毛猴的都无法规避这些特征，因此，该专利就光荣的成为了毛猴界的基础专利。
那是不是毛猴界就不能再申请专利了？其实不是的，只要后续申请的专利与这个基础专利有所区别，并且区别足够大就可以获得授权。例如，我们可以把拿糖葫芦的毛猴来申请专利，权利要求如下：
一种毛猴，其特征在于，
所述毛猴包括：头部、身体部分、上肢部分和下肢部分，其中，所述头部为蝉蜕的鼻子，所述上肢部分为蝉蜕的两个后腿，所述下肢部分为蝉蜕的两个前腿，所述身体部分为辛夷；所述头部、所述上肢部分和所述下肢部分黏贴在所述身体部分上；
所述毛猴还包括：黏贴在所述上肢部分的冰糖葫芦模型。
这个权利要求写出了与现有专利的区别:那就是还有个冰糖葫芦模型。如果审查员认为这个区别与现有专利相比区别足够大，那么就可以获得授权；如果审查员认为这个区别与现有专利相比区别不足够大，那么就无法获取授权。
假定这个专利也获得了授权，制作糖葫芦毛猴的人也有了专利，那么他是不是就不侵犯毛猴的基础专利了？
答案是否定的，糖葫芦毛猴的专利权人如果销售糖葫芦毛猴依然是侵犯毛猴基础专利权的。只不过如果别人要卖糖葫芦毛猴时候他就可以去告别人侵权了，即使是毛猴基础专利权的拥有者贩卖糖葫芦毛猴也是侵犯糖葫芦毛猴专利权的。因此，拥有专利权并不能阻止自己成为专利侵权诉讼的被告，只能让自己成为专利侵权诉讼的原告。
现在有了两个毛猴的专利了，此时另外一个制作者如果制作了糖葫芦毛猴，那么就有可能被这两个专利权人告。众多毛猴制作者为了都能够占领一席之地，可以申请各种毛猴专利：带帽子的、拿乐器的、下象棋的、滑雪的、审查专利的、代理专利的等等各种毛猴。这样，大家都在毛猴身上搞了无数的专利，这个就叫做专利布局了。
其实，毛猴作为一种传统工艺，由于其制作和外形已经成为了一种公开的技术，现在再申请毛猴专利其实是无法获得授权的。目前几乎所有的传统工艺都是这种情况，要么就是已经被公开了，要么就是作为技术秘密保留，无论是哪种情况都不适合通过专利来进行保护。而且，专利希望保护的是先进技术，毛猴这种传统工艺还是作为情怀来进行传承比较好......
来源：康信知识产权微信平台
作者：韩建伟
编辑：IPRdaily赵珍 校对：IPRdaily纵横君
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