金鼻子剽窃奖，一出道德审判的闹剧

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作者：张建鹏  北京连和连知识产权代理有限公司代理人

原标题：金鼻子剽窃奖，一出道德审判的闹剧

近日笔者在朋友圈看到一篇短时间内引发10万以上阅读量、数千人点赞的文章“中国包揽德国抄袭奖前十名！已成为全球抄袭山寨界最大‘赢家’！”[1]，笔者对从文中看到的大陆法系的发源地、法学大师层出不穷的德意志居然在包括中国在内的世界各国普遍法制日益健全，知识产权的价值日益深入人心以及国际纠纷解决机制日益成熟的今天试图采用这种道德审判的闹剧方式“先声夺人”来解决知识产权纠纷，而评论区却一片“中国人黑中国”的“圣人式”自我道德反思和谴责感到几分喜感，决定冒着被问候家人的心思唱唱反调。

先假设一个场景，假设门捷列夫活过来指责中国剽窃他的元素周期表，或者某个大仙自称是罗贯中后人要和央视追讨电视剧《三国演义》侵犯了他先人的小说《三国演义》著作权，诸君以为可笑么，会支持他们的诉求吗？估计大多数凭着直觉也不会支持，实际上他们的诉求于法无据，前者属于通用表格，被中国著作权法第5条排除于保护范围，同时作为科学发现，被中国专利法第25条排除了专利授权可能性，后者根据中国著作权法第21条早已过了保护期限。

同样，在我们对被质疑剽窃他人知识产权的中国企业进行口诛笔伐之前，我们也不妨先想一想这些企业从法律角度来说真的做错了吗，该不该受到处罚，“法律是最低限度的道德”，一个企业的存在就是以营利为目的的，没有必要以圣人的道德标准要求一个企业，只要企业不违背“最低的道德”——法律，其行为就无可厚非。

首先，中国企业并不一定构成对这些德国产品的知识产权侵权

请读者首先明白一点，中国和德国均为伯尔尼公约（全称为保护文学和艺术作品伯尔尼公约）、巴黎公约（全称为保护工业产权巴黎公约）和专利合作条约的成员国。对于著作权，伯尔尼公约规定了著作权的“自动保护”原则，即著作权保护的取得不得以办理任何手续为条件；巴黎公约则规定了包括发明、实用新型、外观设计、商标在内的工业产权的保护相互独立性，“一个缔约国授予专利并不意味着其他缔约国也必须授予专利，任何缔约国均不得以某项专利在任何其他缔约方被驳回、撤销或终止为理由，而予以驳回、撤销或终止”。中国加入了上述公约组织，其著作权法和专利法均是符合上述公约要求的，也就是说，一个德国人的文学作品不论有无在中国进行版权登记都会自动获得保护，除非已经过了保护期限，而他的专利或者商标如果没有在中国申请，或者申请没有通过审查得到授权，或者专利权已经过了保护期限，商标权到期没有续展，那么就不会得到保护。该文章中列举的近几年的“剽窃奖”名单中所谓的“正品”除了少数（例如2018年的大型水上充气公园因符合中国著作权法第5条的保护对象“建筑作品”而属于著作权的范畴）可以自动获得保护外，其他的均属于工业产权的范畴，有没有申请获得专利保护在没有检索的情况下不确定，大家何必上来就一番鼓噪。如果中国企业仿制了已经过了著作权保护期的艺术作品或者压根在中国没有申请专利的工业产品，不论是中国还是德国的法学家都不会觉得有什么问题，相反，如果一个中国企业傻到万事不求人，连这种免费的现有技术资源都不会合理利用，估计也可能真的日暮途穷了。

很显然，即使不进行具体深入检索，笔者也可以确认这个剽窃奖名单中被指责的中国企业有的没有什么原则性错误，对其指责站不住脚。以该“金鼻子剽窃奖”的第二名“Liebherr玩具挖掘机”为例，如果文中所述确实无误，即德国Bruder玩具公司出品的该款仿真轮式挖掘机是以1:16的比例复制的瑞士Liebherr公司的挖掘机，且不说Bruder公司是否申请并获得了中国外观设计（由于中国外观设计授权程序与欧共体外观设计制度类似，并没有日本式的实质审查程序，其获得外观设计专利权的可能性很大），即使假设其获得了外观设计专利权并且还处于专利有效期内，其后续维权活动都难以得到支持。因为在诉讼过程中被质疑剽窃者可以根据中国《专利审查指南（2010）》第四部分第五章“无效宣告程序中外观设计专利的审查”之6.2.2节“现有设计的转用”的规定“以下几种类型的转用属于明显存在转用手法的启示的情形，由此得到的外观设计与现有设计相比不具有明显区别：……（4） 由其他种类产品的外观设计转用得到的玩具、装饰品、食品类产品的外观设计。上述情形中产生独特视觉效果的除外”提起针对该外观设计的无效请求，很可能将该外观设计专利权无效掉，从而避免侵权指控。

左边为德国Bruder玩具公司原作，右图为中国汕头仿制品

估计某些巴不得中国collapse的道德家和章家敦之流又坐不住了“这法条太不尊重创造者的匠心了”，稍安勿躁，大家想一想，一个作品纯属模仿现有技术，没有进行创意改进，授予专利权合适吗？如果认可和维持这种类型专利权的有效性，后果之一就是针对各种现有设计的转用设计，导致专利量井喷，人们在日常生活中动辄侵犯别人知识产权。另外，瑞士Liebherr公司的挖掘机已经出现多年，而外观设计则保护期限在中国仅仅十年，如果授予德国Bruder玩具公司实际上相当于变相给了瑞士Liebherr公司一个明显超过十年保护期的外观设计，对其他厂商实际上非常不公平。

实际上中国的规定“上述情形中产生独特视觉效果的除外”还给了这个问题一个缓和的余地，有的国家因文创产业在国民经济中占比较大，比较重要，对此类外观设计的授权和维权更加严苛。比如日本，日本国“外观设计法（日语原文：意匠法）”第3条第2项规定“在外观设计注册申请之前具有该外观设计所属领域中的通常知识者基于日本国内或外国公然为人所知的形状、图样或者色彩或者它们的结合而能够容易地做出外观设计时，该外观设计……不能获得外观设计注册（日语原文：意匠登録出願前にその意匠の属する分野における通常の知識を有する者が日本国内又は外国において公然知られた形状、模様若しくは色彩又はこれらの結合に基づいて容易に意匠の創作をすることができたときは、その意匠……意匠登録を受けることができない）”，关于该法条的具体执行，日本国“外观设计审查基准（日语原文：意匠審査基準）”第2部分第3章“创作非容易性（日语原文：創作非容易性）”第23.5节“被认为能够容易地创作的外观设计的实例（日语原文：容易に創作することができる意匠と認められるものの例）”中通过下图举出仿真玩具摩托车为例，指出其不能授予外观设计专利权，因为其不具有“创作非容易性”：

日本“外观设计审查基准”第2部分第3章的第23.5.6节“通过商业惯例方面的转用而得的外观设计（日语原文：商慣行上の転用による意匠）”具体给出了如下解释“在非类似的物品之间存在对于本领域技术人员来说属于转用的商业惯例这样的常见手法时，为转用的外观设计。像这样的外观设计被认为是作为本领域技术人员就可容易基于成为该转用的基础的公然为人所知的形状、图样或者色彩或它们的结合而容易地创作的外观设计”，因此不具有创作非容易性，不能获得外观设计专利权保护。

这只是其中一个例子，至于其他，有没有可能是专利权过期或者说申请发明专利因为不具有“突出的实质性特点和显著的进步”而被驳回等，在没有搞清楚具体情况下，我们不必急着下结论。

第二，企业要为自己的行为负责

设想一下，如果某中国企业家没有意识到埃塞俄比亚崛起的可能性，尼日利亚的巨大市场前景，因此没有布局在埃塞俄比亚的专利权申请，在尼日利亚的商标权注册，若干年后发现前者到处“抄袭”之间的专利产品，后者到处是贴着自己商标的产品，反而把自己的产品市场份额挤占了，键盘侠们是如今日谴责中国一样谴责埃塞和尼日利亚呢，抑或说就转向批评中国企业家无远见，无法律意识？笔者认为企业本身的存在就是以营利为目的，我们的正确态度是既无需对其过高的道德要求，也不必对其遭遇过度怜悯。

以这个剽窃奖中排第一名的“Typ2000”角座阀的生产厂家者Bürkert Werke公司或者第三名的Staub铸铁锅的生产厂家德国双立人公司为例，稍加检索就可以发现他们在中国申请并获得了多项专利授权，可见他们是懂得知识产权制度的并且拥有运用法律来维护合法权益的意识。如果他们已经在中国就上述作品拥有专利权并且还在保护期限内，就大大方方去通过司法途径维权。知识产权法院的法官会比对维权方的技术方案或者设计与被质疑剽窃者的技术方案或设计是否相同或者实质相同而构成侵权，如果侵权成立的话其具体损失多少，权利人提起侵权诉讼时是不是已经过了保护期限，用圣经里的话“上帝的归上帝，凯撒的归凯撒”，作为局外人冷静一些，把问题留给专家和当事人。

反之，如果出现他们单单就没有针对上述“金鼻子剽窃奖”中的作品在中国申请发明、实用新型或者外观设计中的任何一项专利，导致其压根不能够在中国获得后续维权，那么肯定是出于商业考虑的，没有认识到该设计的价值或者在中国的市场前景，或者嫌申请成本过高，但不论怎么说对于他们来说这属于企业自身决策失误，应该负担自己的后果。从事专利工作的人都知道“捐献原则”，为了专利权的顺利授权而在答复审查意见时删除的技术方案是不能在后续维权过程中重新主张的，没有申请专利而选择以商业秘密进行技术保护的人面对别人合法对自己的产品进行“反向工程”从而制造相同的产品也只能徒唤奈何。“法律不保护对权利上沉睡的人”，如果Bürkert Werke公司因自身失误导致经济损失，在市场经济下我们大可在商言商，不必高尚到要“自觉”维护他们自己放弃的利益。

总之，在经济战场上，没有谁是天生的圣人，中国的海信、王致和等商标同样在德国被德国人抢注，“牡丹”、“PEONY”商标被荷兰销售代理商在荷兰、瑞典、挪威、比利时、卢森堡等五国抢注，美国湾区存在大量靠着申请专利和提起专利侵权诉讼来生存的“专利流氓”企业。不论是愤怒于国人的知识产权被侵犯还是为国人侵犯别人知识产权愧疚，都不如冷静看一下相关法条好，毕竟如果大家真的都高尚到不去抄袭，还要知识产权法院做什么。

第三，有的被指责“剽窃”的产品实际上已经满足创新的要求，实在冤枉

下图为该文章中提及的往年“剽窃奖”获得者

左正品：德国 Licht im Raum Dinnebier GmbH, Düsseldorf, Germany; Design: Daniel Klages

右仿制：2016“剽窃奖”获奖的广东中山市Henglan Marsden

虽然被指责为剽窃，生产右侧产品的该中国公司完全不需要愧疚，因为根《据专利审查指南要求》在外观设计专利授权和无效过程中从“一般消费者的知识水平和认知能力”进行“整体观察、综合判断”的要求来看，该产品与德国产品不构成相同或者实质相同，有明显区别，不仅不构成侵权，自身去申请外观设计专利也是完全站得住脚的。请理解，中国《专利审查指南》是“是专利法及其实施细则的具体化，因此是专利局和专利复审委员会依法行政的依据和标准，也是有关当事人在上述各个阶段应当遵守的规章”，而中国专利法及其实施细则都是符合巴黎公约、专利合作条约等的要求的。中国企业应该自信一点，勇敢一点，完全可以反诉该奖项的制造者损害名誉。我相信，如果该德国企业如果能够同时想到了这个中国企业的设计并具有专利意识，早就将其申请外观设计专利权了。

该文章中还提及了以下往届“剽窃奖”的“获奖产品”：

左正品：德国科隆Dyson Ltd., Malmesbury, Great Britain / Dyson GmbH, Cologne, Germany

右仿制：被列入2016年剽窃奖名单的中国Manufacture:

类似于以上所述，2016并列获奖的右侧产品的中国产品实际上已经具有使“一般消费者”能够与左侧德国产品具有明显区别开的设计要点，并不构成侵权，且可申请外观设计专利权来维护合法权益。

第四，笔者冒昧揣测该奖项是德国企业家的一种商业策略

这种奖项都是有一定的利益群体的，看似委屈的被剽窃企业或许就是“将军欲以巧伏人，盘马弯弓惜不发”。有的可能通过制定受害者形象博取公众同情以获得市场份额，或者鼓动民粹对本国政府施压要求补贴，如果德国企业家有权起诉而现在进行道德审判也可能是意图通过制造舆论压力增加对手的心理负担来争取未来庭外和解时比较有利的地位。另外，现在有些善于打官司的企业并不急于通过诉讼解决问题，而是采取“把羊养肥了再杀”的策略。根据中国专利法第65条的规定“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定”，与其在侵权者获利100元时费一番工夫让他把这100元吐出来，何如静静地等他赚够了10000元让他吐出来？选择后者需要的是耐心、静悄悄的侵权和营利证据搜集整理、律师的甄别，一旦成功对手不仅白给自己打工，还帮助开拓了市场。也或许已经快到了图穷匕首见的时刻故意制造一下气氛，剽窃者完全有可能已经落入看似哭哭啼啼自艾自怜被人侵权而实际上早已了然于胸稳坐钓鱼台的权利人的彀中，难免最后彻底“为人作嫁”。所以，笔者奉劝如果剽窃行为属实，确实侵犯了别人的知识产权，及早收手。

最后，请诸君注意外国“专家”的话未必靠谱

该文章中出现了一位对中国的“剽窃”行为痛心疾首的美国卡罗莱纳大学艾肯商学院教授谢田，谢教授的头衔似乎很唬人，笔者不是方舟子，完全没有核实这位谢教授的身份的兴趣，但善意地提醒中国的企业家，不必被这种头衔唬住了，他的话并不一定具有多大分量，更不一定正确，说不定哪一天马拉维的马拉维邮报还会援引翟天临博士的论文呢，但翟天临博士代表中国的主流吗。

其中，谢教授提到“但其他正常国家很少作恶，一旦剽窃者被抓，不但非法赚来的所得要赔进去，还要交3倍以上的罚款”。姑且不提及他已经将中国先入为主地排除了“正常国家”的行列，就他的指责来看，这位谢教授不怎么懂法，更不怎么懂知识产权制度。

如上所述，所谓的剽窃者有可能是对已经过了专利权保护期限之后的合法使用者，或者针对未在中国申请专利权的产品的合法使用者，这种所谓剽窃者在任何国家都根本不可能被抓。

另外，知识产权侵权属于民事领域，民事领域的纠纷原则上是“民不告官不究”，这在采用普通法系的英美等国尤其明显，身处美国的谢教授应该有所体会。例如，美国虽然禁止一夫多妻制，但是摩门教徒的多妻制度也没有受到明显干扰，连这种涉及人身权的大事都不会被抓，纯民事领域的知识产权剽窃者会如此容易被“抓”？另外，日本算不算正常国家？日本专利法（日语原文：特許法）第200条之二对专利侵权诉讼中涉嫌泄露当事人的秘密而构成“违反保持秘密命令之罪（日语原文：秘密保持命令違反の罪）”规定“违反秘密保持命令者处以五年以下徒刑或者五百万日元以下罚金，或者两者并处。2 前款之罪，如无告诉不得提起公诉（日语原文：秘密保持命令に違反した者は、五年以下の懲役若しくは五百万円以下の罰金に処し、又はこれを併科する。２ 前項の罪は、告訴がなければ公訴を提起することができない）。”可见，正常国家将知识产权诉讼这种民诉诉讼需要以当事人“告诉”而非官方“公诉”为前提，“民不告官不究”，剽窃者通常不是被“抓”，而是被“告”。至于侵权行为导致的罚金，日本专利法第201条仅仅规定了其上限为3亿日元，约合人民币1650万，不是无差别的“3倍以上的罚款”。谢教授如果真的是男卡罗莱纳大学的教授，作为公众人物，在接受别人访谈时尤其应该注意用词，避免意气用事误导公众情绪。

中国专利法过去被诟病较多的是没有对侵权者采取罚金，且没有对权利人进行惩罚性补偿，目前专利法修改草案刚刚结束网上征求意见（2019年1月4日至2019年2月3日于全国人大官网），不出意外，新的专利法将规定对于专利侵权，侵权者将对权利人承担一倍以上三倍以下的惩罚性赔偿，而不是原来根据民法“填平原则”的赔偿损失；新的专利法将增加罚款处罚，侵权者或可面临一倍以上五倍以下的罚金。相信随着新专利法公布，中国的知识产权维权环境更加改善。

最后，笔者善意地提醒中国企业家以下方面：

不要低估自己的创造能力，妄自菲薄，中国很多所谓“剽窃”是被带了节奏，实际上已经达到对现有技术和现有设计具有一定贡献的水平，应及时在国内外申请专利权进行保护；

要加强知识产权法制意识，合法经营，不要存在侥幸心理，否则可能落入早已布好局稳坐钓鱼台的权利人的彀中，最终所得利润要全部赔给人家，弄得个“为人作嫁”“落了片白茫茫大地真干净”的下场；

如果确认自己的行为合法，不必惧怕，在商言商，做到在法律框架内合法营利即可，没有必要被忽悠去高尚到“严格自律”，如果发现对方压根没有申请专利或者已经专利到期失效或者不符合授权条件可被无效，大胆合法利用，无需给自己道德枷锁；

对自己的产品尽早针对市场需求进行专利和商标权布局、动植物新品种等的申请注册等，避免被动，尤其是针对新兴市场如非洲和亚洲的印尼、印度等未雨绸缪的知识产权布局非常重要；

不要被唬人的头衔吓到，很多人就是靠做唬人吃饭，很多所谓的头衔就是中华牙防组，所谓的专家也不一定多懂行，看清楚他们的目的再采取行动。

注释：

[1]https://mp.weixin.qq.com/s?__biz=MzI4MTE0MTY2Nw==&mid=2651000664&idx=1&sn=c2af6e3cb544a5bfb77efd9611e9da7b&chksm=f05a6794c72dee822b668d6ac829e2ffd3e1095e7b0f38dbc428b8253c894d612e5063e7350c&mpshare=1&scene=1&srcid=0212JfQYYMWRwT0o81MKivIy&key=83306e4b543447e6902e2c675fb76a061542569c1e51cd4ab62d3350d2384a8f797ded20cdb4cade8670c0b2494370654ab80e9c7974b64d24b3673a47f32aa5744730bd6dcea27b891ef05c63658d28&ascene=1&uin=MTE5MzQ3NzgzOQ%3D%3D&devicetype=Windows+7&version=62060719&lang=zh_CN&pass_ticket=XZUw6b1bABCkDuwE%2Fo0K61F0Cotob1qxL6fp0nx2sId%2F%2F6cWICgbZUmOFeFrH68t

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