专利贡献率如何成为索赔利器？

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原标题：道方图说｜专利贡献率如何成为索赔利器？

一、专利贡献率的法律依据

专利贡献率并不见于《专利法》当中，而是见于相关司法文件、司法解释以及相关司法案例中。

2005年，江苏省高院在《关于知识产权侵权损害赔偿适用定额赔偿办法若干问题的指导意见》中规定：在专利侵权损害赔偿案件审判过程中，应当区分体现产品技术功能的关键部分和起辅助作用的部件。对于前者，经核实该部分是其独有的也是消费者决定购买该产品时关键考量因素时，则可以按产品整体利润计算赔偿金。

2009年，最高人民法院在《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》中第十六条规定：侵犯发明、实用新型专利权的产品系另一产品的零部件的，人民法院应当根据该零部件本身的价值及其在实现成品利润中的作用等因素合理确定赔偿数额。

2014年7月，最高人民法院陶凯元副院长在全国法院知识产权审判工作座谈会的讲话中指出："要促进形成符合市场规律和满足权利保护要求的损害赔偿计算机制，使损害赔偿数额与知识产权的市场价值相契合，与知识产权对侵权行为获利的贡献率相适应。"

司法实践中也有相当多的关于专利贡献率的案例，本文将结合相关案例进行分析讨论。

二、专利贡献率需要考量的因素

01、考量涉案专利对于利润的实质性贡献

对于专利的贡献率，一般情况下都需要结合说明书来进行论述专利对于利润率的实质性贡献。

在华为诉三星案【 (2017)闽民终501号】中，法院考虑涉案专利的贡献度问题。基于操作简便、交互方式友好的图形操作界面在增强用户粘性、提升品牌认可度、增加产品销售额等方面的作用，可以认定图形操作界面对智能移动终端产品的利润具有实质性贡献。

在格力诉奥克斯案【（2017）粤73民初390号】中，原告专利与现有技术相比具有实质性特点和进步，其通过减少零件数量和装配工序，解决了现有技术因开制模具多所导致的成本增加和效率低下问题，也解决了因装配工序多所导致的容易漏水、漏风、异响等问题。

空调是否容易漏水、是否会产生异响，是消费者选购时关注的重点之一。显然，上述问题的解决会对空调厂商实现利润产生重要贡献。

而且，本案诉讼发生前被告奥克斯公司曾有两个型号产品被认定侵犯原告相同专利权，并被责令停止侵权和赔偿损失。

在此情况下，该被告仍通过本案八个型号产品继续使用原告专利，也印证原告专利对其实现利润具有重要影响。

02、主要结合说明书来对涉案专利创造性程度进行考量

创造性程度一般需要结合专利说明书中记载的技术背景、发明目的等信息，以及个案中的其他相关信息来具体衡量确定。

若该发明对某产业领域提供了突破性或者重大改进，解决了制约产业发展的主要问题，则可以满足实质的技术先进性条件，具有较高的创造性。

在华为诉三星案中，涉案专利申请日为2010年1月28日，此时智能手机尚未普遍推广，用户还不熟悉多屏桌面，涉案专利创造性地提出了长按组件缩小页面的方案，启发性地引导消费者熟悉并充分使用多屏桌面，且该操作简便，原涉案专利具有较高创造力、对移动终端智能化具有巨大推动力。

在(2016)云民终字第623号案中，依照涉案专利说明书“背景技术”部分的记载，世界各国在菌类微生物培养领域的研究虽有进展，但无法达到使目的菌（红汁乳菇、牛肝菌、黑松露等食用菌、药用菌）实现大规模、产业化培养求。

涉案专利通过发明一种制备方便、适合于室外大面积培养种植菌根苗的苗床，以及配套的规模化培养、生产菌根苗的方法，突破了制约目的菌大规模、产业化培养的技术局限，对食用菌产业化发展做出显著的技术贡献。云南高院认为上述事实证明涉案发明专利具有较高的贡献度。

03、专利贡献率如何量化？

专利贡献率如何量化是一个难题。最高院给出的总的原则是要做到损害赔偿数额与知识产权的市场价值相契合，与知识产权对侵权行为获利的贡献率相适应。

最高院知识产权庭林广海副庭长撰文认为：重视侵权诉讼中知识产权对侵权获利的贡献率。即在计算实际损失或侵权获益时，应当考虑知识产权在实现商品利润中所起的作用来确定其对获利的贡献率，合理确定知识产权对于产品附加值的贡献比重。

也就是说，在确定专利贡献率时最主要的考量因素就是专利的市场价值，在市场价值背景下考虑专利对于产品附加值的贡献比重利润、市场销量、市场占有率。

换言之，虽然专利的贡献度不可避免的也要考虑专利的创新度、研发成本等，但是这些最终都要在市场价值的框架下进行考虑。

在(2015)苏知民终字第00172号案中，江苏高院认定涉案专利对于本案侵权产品的技术贡献度为100%，并且做了比较详细的说理，具体理由如下：

①：涉案专利的发明点在于通过非圆轮产生波动校正转矩，减小或抵消由旋转负荷组件产生的波动负荷转矩，从而减少或消除同步传动装置的振动和噪音……本案中并无证据显示还有其他权利对实现侵权产品的价值具有重要贡献。

②：再结合盖茨公司及盖茨上海公司曾针对涉案专利两次提起无效宣告请求的事实，特别是在未发生侵权诉讼的德国，盖茨公司亦提起了针对涉案专利的同族专利的无效诉讼，说明涉案专利是汽车正时传动系统中的一项非常重要的技术，具有非常高的市场价值。

③：综合以上因素，本院认定涉案专利对于本案侵权产品的技术贡献度为100%。因此本案应当以侵权产品整体的价格作为计算赔偿额的依据，对于盖茨上海公司提出的仅能以非圆轮差价作为侵权获利计算依据的抗辩理由不予采纳。

三、若干思考

专利的市场价值有可能是动态的，考量的时间节点如何确定呢？一般来说，应当说是被告侵权发生的时间。对于持续性侵权，如何确定专利的市场价值？

原告的角度出发，当然会主张取最高值，而被告则会以最低值进行抗辩，此时平均利润率是比较合理的处理方法。

在(2015)苏知民终字第00172号案中就出现这种情形，由于汽车零部件在不同月份有不同的利润率，分别为1%、8%、9%、10%，最终法院以四个季度营业利润率的平均值作为侵权产品的利润率，即侵权产品的利润率=（1%+8%+9%+10%）÷4=7%。

专利贡献率是纯技术上的客观考虑？还是需要加上被告的主观过错？还是两者的结合？最高院在（2007）民三终字第3号案中认为，“在确定知识产权侵权赔偿时，可以考虑当事人的主观过错程度确定相应的赔偿责任，尤其是在需要酌定具体计算标准的情况下，应当考虑当事人的主观过错程度。

确定涉案专利的合理利润为售价的15%，虽然相对较高，但考虑到本案侵权人的主观过错明显，15%并无明显不妥”。

从本案例中可以看出，在确定专利市场价值的时候，被告的主观恶意也是考虑的因素之一。

那么，同一个专利，对于不同案件的不同被告，如果被告的主观恶意不尽相同，市场价值是否也有可能会有所波动？

如果市场价值产生波动的话，是否会与市场价值的统一标准矛盾呢？

需要引入第三方的独立机构或者专家辅助人进行专利市场价值评估吗？