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原标题：新法浅析：《行为保全规定》2019年1月1日开始施行
多部新的法律法规自2019年1月1日起实施，其中最受知识产权界关注的莫过于《最高人民法院关于审查知识产权和竞争纠纷行为保全案件适用法律若干问题的规定》（以下称《行为保全规定》）。本文，笔者为大家浅析《行为保全规定》的主要内容及要点。
1 《行为保全制度》的主要内容
《行为保全制度》只有二十一条，但麻雀虽小，五脏俱全，其主要内容包括：
一、程序性规则，包括申请主体、管辖法院、申请书及载明事项、审查程序、复议等。
根据民事诉讼法第一百条和第一百零一条规定，情况紧急下申请的行为保全，人民法院必须在接受申请后四十八小时内作出裁定。
其中，明确规定了约定仲裁的纠纷也可以向人民法院申请行为保全，并针对相关程序列明了针对约定仲裁纠纷情形的处理，如管辖法院、申请及送达、赔偿申请的管辖法院等内容。
“第二条 知识产权纠纷的当事人在判决、裁定或者仲裁裁决生效前，依据民事诉讼法第一百条、第一百零一条规定申请行为保全的，人民法院应当受理。
其次，明确列举了属于“情况紧急”的几种情况及兜底条款，同时明确了情况紧急应当是“不立即采取保全措施即足以损害申请人利益”的情况。对于非紧急情况的诉中行为保全申请，民事诉讼法未明确规定审查期限，但是，人民法院也应当及时进行审查并作出裁定，否则将会影响行为保全作为一项程序性救济所本应具备的及时性。
“第六条 有下列情况之一，不立即采取行为保全措施即足以损害申请人利益的，应当认定属于民事诉讼法第一百条、第一百零一条规定的“情况紧急”。
二、实体性规则，包括行为保全必要性的考量因素、行为保全措施的效力期限等。
《行为保全规定》第七条规定了审查行为保全申请应当考量的五项因素，并在第八条至第十条为第七条的适用提供了更具操作性的判断方法或者认定标准。第九条对依据实用新型和外观设计专利权申请行为保全提出更为严格的要求。
“第七条 人民法院审查行为保全申请，应当综合考量下列因素
第十条规定了在审查行为保全申请时的关键考量因素即“难以弥补的损害”的具体情形。
“第十条 在知识产权与不正当竞争纠纷行为保全案件中，有下列情形之一的，应当认定属于民事诉讼法第一百零一条规定的“难以弥补的损害”
三、行为保全申请有错误的认定及因申请有错误引发的赔偿诉讼的管辖、行为保全措施的解除等。
《行为保全规定》第十六条规定了属于申请行为保全有错误的具体情形，对申请有错误的认定采取了客观归责原则，与普通民事侵权中适用的过错归责不同。
《行为保全规定》第十七条是关于行为保全措施的解除的规定，根据该条规定，法院经审查，只要符合民事诉讼法司法解释第一百六十六条规定的情形，就应当在五日内裁定解除。这就与民事诉讼法司法解释关于解除保全（包括财产保全和行为保全）的具体情形的规定很好地衔接起来。民事诉讼法司法解释规定应当解除保全的情形之一为“保全错误的”，申请有错误属于保全错误的一种。因此在申请有错误的情况下，应当及时解除保全措施。
四、同时申请不同类型保全的处理、申请费等其他问题。
在司法实践中，有同时申请行为保全、财产保全或者证据保全的情况，《行为保全规定》第十九条明确要求人民法院应当分别审查不同类型的保全是否符合民事诉讼法及相关司法解释规定的条件。在申请费方面，《行为保全规定》第二十条规定，“申请人申请行为保全，应当依照《诉讼费用交纳办法》关于申请采取行为保全措施的规定交纳申请费。”
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2 《行为保全制度》较过往知识产权行为保全制度的完善之处
从上面的制度发展图可以看出，其实早在2001年和2002年，最高法院就对侵犯专利和注册商标专用权行为的诉前保全做出规定，那么《行为保全制度》与该两个诉前停止侵权司法解释相比有什么完善之处？
第一，明确规定采取行为保全措施前一般应当询问申请人和被申请人。
两个诉前停止侵权司法解释和民事诉讼法对于采取行为保全措施没有要求必须询问当事人，也没有要求区分不同情况采取不同审查方式。从法条字面规定来看，两个诉前停止侵权司法解释总体上采取了先作出裁定再在复议中就有关方面进行审查、听取当事人意见的做法，这是出于迅速和保密的需要而对行为保全申请采取了事后审查方式。鉴于行为保全措施对双方当事人利益影响重大，《规定》第五条规定采取行为保全措施前一般要询问申请人、被申请人，即以询问为原则，以不询问为例外。
第二，明确规定审查行为保全的考量因素，更具操作性。
主要体现在《规定》第七条至第十条。其中如存在权属争议、未经实质审查和仍处于无效或者撤销程序，是需要重点关注的因素。
第三，明确了申请行为保全有错误适用客观归责原则。
“第十六条 有下列情形之一的，应当认定属于民事诉讼法第一百零五条规定的“申请有错误”：
概括起来，关于申请有错误的认定采取了客观归责原则，与普通民事侵权中适用的过错归责不同。两个诉前停止侵权司法解释对此没有规定。
最高人民法院民三庭负责人就为何采取客观归责原则做出如下解释：
第一，国际公约对于知识产权执法中的临时措施也采取严格责任。
第二，保全程序作为普通救济程序的补充，要求及时作出判断，本身具有一定的判断失误的风险，申请人作为保全措施的发动者和受益人，应当对因此而给被申请人造成的损失承担赔偿责任，让申请人承担严格责任有助于申请人在发动保全程序时慎重行事，减少由于滥诉而给他人造成的损害，亦符合通常理解的公平观念
第三，从境外经验上看，临时禁令被认定错误的情形通常亦不以主观过错为要件。
第四，行为保全与财产保全的性质有根本区别。行为保全实质上是生效裁判的提前强制执行，是申请人权利的提前救济，如果申请人的请求未得到生效裁判的支持，则意味着申请行为保全存在错误；而财产保全仅仅是履行生效裁判的保障。相对于财产保全，行为保全对被申请人利益影响重大，故行为保全申请有错误的认定应当采取客观归责原则。
3 知识产权行为保全经典案例
2012年底，广州医药集团有限公司申请责令广东加多宝饮料食品有限公司不得使用“王老吉改名为加多宝”及其他类似广告语。[（2012）穗中法知民初字第263号]
2013年，上海市第一中级人民法院裁定禁止被申请人黄某某披露、使用或者允许他人使用其从礼来（中国）研发公司的服务器上下载的21个商业文件，是2012年民事诉讼法实施后采取行为保全措施的首例商业秘密侵权纠纷案。
2014年1月8日，上海市第一中级人民法院还针对诺华（中国）生物医学研究有限公司的申请，裁定被申请人贺某不得披露、使用或者允许他人使用诺华公司抗癌药品研发项目的879个保密文件。[（2014）沪一中民保字第1号]
2016年，浙江唐德影视股份有限公司申请责令上海灿星文化传播有限公司等停止将其知名服务的特有名称“中国好声音”等作为节目名称使用。[（2016）京73行保复1号]
2018年，高通公司向福州中院申请责令苹果公司先行停止侵犯专利权行为，请求对苹果四家子公司的侵权产品iPhone 6S至iPhone X的7款手机产品停止销售。[（2018）闽01民初1208号之一]
参考资料：
1.最高法民三庭负责人就知产纠纷行为保全案件司法解释答记者问，链接：https://mp.weixin.qq.com/s/r4ZZ1y9O4EvRUwDO8wVukQ
2.最高人民法院召开审判委员会全体会议审议并原则通过《最高人民法院关于审查知识产权与竞争纠纷行为保全案件适用法律若干问题的规定》，链接：http://www.court.gov.cn/zixun-xiangqing-132391.html
3.《最高人民法院关于审查知识产权纠纷行为保全案件适用法律若干问题的规定》新闻发布会，链接：https://www.chinacourt.org/chat/chat/2018/12/id/50886.shtml
来源：华进知识产权
作者：卢淑玲 华进律师事务所
编辑：IPRdaily赵珍 校对：IPRdaily纵横君
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