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来源：IPRdaily中文网（IPRdaily.cn）
作者：陈明涛兰台所知产团队律师北京外国语大学副教授
郭洁兰台所知产团队律师
原标题：新时代背景下的商誉诋毁与名誉侵权

当前，人工智能广泛影响着人们的生活，运用人工智能进行新闻写作、发表言论，聚合信息编辑，已经不再是什么新鲜事。与此同时，越来越多的科技公司发挥自身优势，聚合新闻，积极发声，“泛媒体化”的特点愈见明显。因此，在这个人工智能和泛媒体化的时代，“人人是媒体、人人在发声”，表达自由从未有如此之重要。

在此背景下，商誉诋毁与名誉侵权这两个“陈旧”的法学命题，必然要被重新的聚集和审视。其构成要件、行为方式被深刻地影响着，相应问题也随之而来：如何理解商誉诋毁构成中的过错要件；如何理解商誉侵权与名誉权保护的主体构成，如何处理商誉诋毁、名誉权保护与表达自由的边界等等。在此，笔者将逐一阐述，以期理清商誉诋毁与名誉侵权的内在关系。

商誉诋毁与名誉侵权的过错判定边界

过错是侵权法的核心要件，从过错心理方面分析，行为人明知自己的行为会发生损害他人商誉或名誉的结果（认识因素），但希望或放任这种商誉或名誉损毁的危害结果的发生（意志因素），行为人的这种主观故意性是明确而确定的。然而，就过错的判断标准分析，仍然要采用客观过错说。也就是说，商誉诋毁要以一个诚实守信的市场经营者为标准；名誉权侵权理性经济人角度去衡量。

就商誉诋毁而言，诋毁商誉的行为发生在竞争对手之间，这一行为的目的在于通过诋毁、诽谤他人的商业信誉和商品声誉，削弱对方当事人的竞争能力，从而使自己在竞争中取得优势地位。因此，过错的判断，要以竞争关系为前。就名誉权保护而言，名誉侵权发生在第三人与权利人之间，其目的在于使权利人的社会声誉、社会评价获得降低的后果，这种方式虽不以竞争关争为前提，但仍然要考虑是否符合理性经济人的标准。

然而，对于人工智能时代下的过错要件的分析，要结合技术特点产生的行为方式，对过错程度具体判断。比如，以机器人方式数据挖掘、自动生成内容而言，写作机器人依照算法而生，并没有“正面”或是“负面”的区分，既可能挖掘、抓取到“正面”的信息，也可能挖掘、抓取到“负面”的信息。特别是信息聚合平台的人工智能使用者，由于通过人工智能技术进行数据挖掘和整理产生的内容是海量的，简单的要求对所有人工智能技术产生的内容进行逐一审查，不仅不现实，并且因审查消耗的时间成本和人力成本，反倒会抵消人工智能通过数据挖掘、产生作品节省出的时间和精力，是舍本逐末的应对方式。

故此，不应简单以信息抓取“正面”、还是“负面”来判断的过错，除非有充分的证据证明人工智能的使用者具有明显恶意性。与此同时，如果人工智能使用者只是媒体角色，不存在竞争关系，更不应以此作为商誉诋毁的过错判定。

商誉权与名誉权的表达自由边界

不仅过错判定，表达自由也对商誉及名誉权保护构成限制。从表达自由看，首先可以先分为“意见表达”和“事实主张”两个部分。意见表达主要涉及“主观性的评价”，这是言论自由的核心所在，“主观自由”是确保人格得以发展的要素，因此，无论何种意见表达，都是言论自由的保护范围。事实主张是因为关系到意见形成，而纳入言论自由的保护范围，所以属于言论自由保护范围较为外围部分。至于明知与已证事实属实的主张，以及并没有结合价值进行判断，与意见形成亦无关的统计资料发表行为，一般被排除出言论自由的保护范围。

就名誉权的保护而言，公众性人物的名誉侵以尤其涉及表达自由问题。公众人物具有一定的社会知名度，背后往往承载着公共利益，因而在涉及公共事务、公共利益的评论中享有表达自由。在这样的情况下，通常认为公众人物具有相应容忍义务。

比如，范志毅诉文汇新民联合报业集团侵犯名誉权纠纷案，被认为是中国公众人物被批评的重要案件。法院在判决中首次引入了“公众人物”的概念，明确阐述:“即使原告认为争议的报道点名道姓称其涉嫌赌球有损其名誉，但作为公众人物的原告，对媒体在行使正当舆论监督的过程中，可能造成的轻微损害应当予以容忍与理解。”

就商业诋毁而言，新修订反不正当竞争法第十一条强调了经营者不得编造、传播虚假信息或者误导性信息。商业诋毁的行为构成中，虚假信息属于事实层面；误导性信息既有事实，还有一定的意见表达。因此，对于误导性信息判断，就要结合表达自由的理解。

如果基于已知真实事实的评论，即使存在负面信息，也不应简单归入误导性信息。特别是意见表达涉及社会公共事件，存在公共利益，也应把具有竞争关系的经营者视为一般社会公众，不应产生区别社会公众的双重标准，禁止其发表意见。只有竞争者采用断章取义、扭曲逻辑关系等方式，借机恶意中伤，才可以纳入到误导性信息，认定构成商誉侵权。

因此，无论是判断商誉诋毁还是名誉权侵权，要坚持区别事实与评论的二分原则，还要区别公正评论，还是借机侮辱。对于名誉权侵权的判断，若发表人发表相关言论时具有明显的恶意，而非合理质疑、指责等，导致社会公众社会评价的降低，才可认定构成名誉权侵权。对于商誉诋毁的判断，若竞争者采用断章取义、扭曲逻辑关系等方式，借机恶意中伤，才可以纳入到误导性信息，认定构成商誉侵权。

名誉侵权与商誉诋毁的边界：“泛化”的竞争关系

《反不正当竞争法》中规定的不正当竞争行为主体是经营者，因此商业诋毁行为的主体也不例外。也就是说，商业诋毁行为的主体应当具有经营者的身份，即只有从事商品生产、经营或者提供服务的自然人、法人和非法人组织所实施的损害竞争对手商誉的行为才构成商业诋毁行为。防止竞争者通过诋毁、诽谤他人的商业信誉和商品声誉，削弱对手的竞争能力，不当取得优势地位，不仅是商誉诋毁的立法本意，也是与侵犯名誉权的区别所在。

也就是说，构成商业诋毁行为不仅要求行为人本身是经营者，而且要求行为人与受害者之间具有竞争关系。如果不存在竞争关系，则不宜认为构成商业诋毁，而应认为是侵犯名誉权的行为。与此相呼应的是，最高法根据《民法通则》和《反不正当竞争法》的规定作出司法解释，从主体要件方面明确了侵犯商誉权的行为与一般侵权行为的区别：（1）新闻单位对生产者、经营者、销售者的产品质量或者服务质量进行批评、评论，主要内容失实，损害其名誉的；或者对经营者的某种行为或其产品、服务等所作的评论严重不当，如定性错误、乱下结论，致名誉者名誉受到损害的，构成对名誉权的侵害，应当按照侵害他人名誉权处理。（2）消费者对生产者、经营者、销售者的产品质量或服务质量进行批评、评论，借机诽谤、诋毁、损害其名誉的，应当认定为侵害名誉权。

由此可见，与商誉主体没有竞争关系，不互为竞争对手的，不能作为侵犯商誉权行为的主体，也就不适用《反不正当竞争法》的有关规定，[1]而应当认定属于名誉权侵权的范畴，“当一个企业的名誉被一般人（即非竞争对手）侵害时，其所侵害的是名誉权；当一个企业的名誉被其竞争对手以反不正当竞争法等规范的手段侵害时，其所侵害的是商誉权。”[2]

然而，在泛媒体化时代，越来越多的科技公司凭借其本身具有的自身优势：大数据技术、人工智能技术、网络技术等等，开始逐渐扮演着媒体的角色，这也是科技公司适应市场发展的必然选择。因此，传统媒体的边界越来越模糊，在“只要谁想发声，谁都能发声”的情况下，依靠是否具有竞争关系来区分名誉权侵权和商业诋毁就变得更加困难。在这种情况下，科技领域有竞争关系的科技公司，当扮演媒体角色时，不应简单以具有竞争关系认定商誉诋毁，而应将其放入到名誉侵权范畴，否则会造成竞争关系虚置化。

人工智能改变了传统的新闻撰写、信息采编方式，商誉诋毁、名誉权保护不仅要求对构成要件的深刻理解和分析，还要求将其放入新的时代背景下，衡量竞争关系的具体化。更重要的是，在涉及公众利益的表达自由范畴，如果是基于已知真实事实的评论，不能因存在负面信息就予以草率回避。面对新技术时代带来的挑战，不仅深刻地改变着传统竞争秩序，更考验着司法学界、司法裁判者与时俱进的思考方式和衡量标准：既要更新对传统要件的理解，又要清晰的认识到，表达自由作为司法守望者考量的关键部分，需要正确适用司法的判定标准，而这一点，是永恒不变的。

注释：
[1]参见吴汉东：《论商誉权》，载《中国法学》，2001（3）。
[2]参见张新宝：《名誉权的法律保护》，中国政法大学出版社1997年版，第35页。

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作者：陈明涛兰台所知产团队律师北京外国语大学副教授
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编辑：IPRdaily赵珍校对：IPRdaily纵横君

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新时代背景下的“商誉诋毁”与“名誉侵权”分析

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