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来源：IPRdaily中文网（IPRdaily.cn）
作者：李笑冬
原标题：对多功能产品商标使用问题的初步分析
有位网友提出一个问题：“某产品的主功能和附属功能非同一商品类别，如导航仪功能（和导航仪上的时间和日期显示（钟、表、电子万年历），前者第9类，后者第14类，企业在两类别上均注册了同一商标，请问销售该产品是否能够证明在两类别上均使用了该商标?（日常的外包装及广告宣传均只说明导航仪功能。)”
这个问题本身引自“商品的主功能和附属功能”，笔者想把它稍加展开为“多功能产品”商标的使用问题。在技术不断创新的当今，企业研发与市场拓展的着眼点之一即提升产品性能的竞争力。性能关乎使用，使用关乎功能与用途，性能的提升在很多产品上被具体化为功能与用途的多样性，即俗称的“多功能”产品，例如：
本文开篇所指问题中的“具备电子万年历（1404群组）功能的导航仪（0907群组）”；
智能手机（0907群组），具备照相（0909群组）、摄像（0908群组）、音乐播放器（0908群组）、电纸书（0908群组）等功能；
集合了复印机、传真机（0903群组）以及打印机、扫描仪（0901群组）等功能的“多功能一体机”；闹表收音机（0908群组、1404群组）。
在《类似商品和服务区分表》中，以上列举的多功能商品，其功能表述词对应的商品没有被《区分表》认定为构成类似。
上述的功能对应的商品之间有可能本就具有一定的关联（却尚未被纳入《区分表》）认定其类似），也有可能是企业通过技术创新之后，将两种原本没有关联的产品，以多功能的形式集合为一种产品。上述情况都需要企业针对每一种功能表述对应的商品进行商标注册，但，商标注册之后，却在后续的撤销三年不使用程序中、乃至商标侵权诉讼中，面临举证实际使用的境地，而这个境地也时常因为功能表述词对应的商品的彼此不类似性问题，演变为举证困境。
初步归纳及简要回答
类型一：多功能产品：主要功能确定了用途、明确了商品领域属性，此时附带功能（产品功能），在牵涉商标使用的场合时，能否认定商标在附带功能（产品功能）上存在实际使用？
例证：“具备电子万年历（1404群组）功能的导航仪（0907群组），日常的外包装及广告宣传均只说明导航仪功能。”，如何应对“电子万年历”商品上注册的商标的撤三问题。此情形下，笔者个人感觉，此枚商标在“电子万年历”商品上的注册，有一定可能会被撤销。
为了分析这个问题，先行引出最高院曾经就“蓝色菱形立体商标”的判决：最高人民法院在辉瑞公司“蓝色菱形立体商标”对“在不透明的包装内部的土黄色菱形图形结合‘伟哥’文字商标”一案的裁定（最高人民法院（2009）民申字第268号民事裁定书）中指出：“由于该药片（被告方）包装于不透明材料内，其颜色及形状并不能起到标识其来源和生产者的作用，不能认定为商标意义上的使用。因此，不属于使用相同或者近似商标的行为。”最高人民法院通过此案指明了裁判思路：第一，在现阶段，“售后混淆”不属于我国商标法所指的混淆情形。第二，强调商标的使用是要具有“商标法之法律意义上的使用”，商标标志的出现，不等同于商标的使用，后者的实质应当回归商标的本质“作为区分商品或服务来源的使用”。
再进一步思考两个问题：第一，平日里总说的，判断商品类似与否需要考虑的“功能、用途”，这两个词汇之间有没有区别？功能指向产品所能发挥的作用，用途指向产品应用的领域和范围。笔者个人的观点是，在商品的功能与用途之间，根据“用途”的区分，是对消费者群体进行的第一步的大范围的区分（一部分消费者需要用于确认日期和时间的商品，而另一部分消费者，需要用于在交通过程中不迷路的产品）；而“功能”是在同一拨消费者的内部，进行的（在第一步用途区分已经进行完毕之后的）细致的层级区分（这种区分，常常是为了提升原有用途消费者的在已经购买了商品之后，实际使用商品的舒适程度。例如，准备购买防止迷路的导航仪的消费者，还想让这种产品锦上添花，顺带告诉他日期和时间）。
第二，主要功能与附属功能的区分点，在哪里？笔者个人的理解是，主要功能基本上将/应建立产品的用途，并且主要功能形成了商品价值的主要部分。再进一步大胆设想，主要功能的价值越大、附带功能的价值越小，则附带功能指向的商品上注册商标，被认定为“未作为商标实际使用”的可能性就越大。
导航仪与电子万年历的用途不同，消费者对上述两种商品的消费诉求不同，准备购买导航仪的消费者，基本上不会去转而去购买电子万年历。而只是为了买一台确认日期与时间的商品的消费者，基本也不可能基于这样的诉求，去购买一台导航仪当做电子万年历使用。这样两个原本独立、互不相关，被《类似商品和服务区分表》认定为非类似的商品项目，在生动活跃的市场，被二合一了。
为什么例证中的情形，可能不构成在“电子万年历”上的实际使用：“具备电子万年历功能的导航仪”，其用途是导航仪，其主要功能（商品价值的主要部分）是导航仪，在网友问题中，也强调该导航仪“日常的外包装及广告宣传均只说明导航仪功能”。在这个例证中的“电子万年历”，基本上只能出现在该“导航仪”商品已经销售完毕之后（如最高院“蓝色菱形立体商标”案中所述的“售后”）、在使用过程中才会呈现的功能。而当销售已经完成之后，电子万年历这种功能实现的时候，商标面对消费者并发挥识别作用的过程，进行完毕了。此时，很难说，该商标针对电子万年历这种商品发挥了识别作用。
类型二：多功能产品，主要功能确定了用途，但附属功能（产品功能）在产品价值中所占比重已经接近主要功能，甚至成为左右消费者购买选择的因素，此时，在牵涉商标使用的场合时，能否认定商标在附带功能（产品功能）上存在实际使用？
例证：智能手机（0907群组），具备照相（0909群组）、摄像（0908群组）、音乐播放器（0908群组）、GPS（0907群组）、游戏机（2801群组）等产品功能。
对比《类似商品和服务区分表》之2013文本与2014文本，可以看到第9类0907类似群项下的多了一个商品项目——“智能手机”。尼斯编码090719号商品为“smartphones”，这个商品在中国被翻译为“智能手机”，而非“智能电话”。“手机”一词显然更符合中国消费者的语言习惯，它早已流行很多年。但十几年前叫开的名词，在今天看来颇具先见之明、很是符合实际。现在的“手机”功能如此之多，准确地说，真是“手里拿着的多功能机”。
智能手机除电话通讯之外的产品功能早已非常强大，各大手机厂家也将研发与技术提升的重点放在了产品的“电话功能”之外的产品“附属功能”上，市场所需早是清晰呈现的趋势。消费者在购买手机时，关注的重点常常不是手机的通话质量，而是它的照相功能、上网功能等。甚至于，手机的照相功能，已经从“功能”范畴被提升至“用途”范畴：各大旅游景区，越来越多地能够看到人们用手机、而非照相机照相。又例如，在地铁上带着耳机听音乐的人，兜里放着的很多都是手机，而非专门的音乐播放器。
然而，这样一种“手里拿着的多功能机”却“孤零零”地呆在0907群组，与0908、0909等等类似群都不构成类似，为什么“智能手机”被间接地被强调与“照相机”、“摄像机”、“音乐播放器”、“游戏机”等产品均不类似？其中的深层原因值得分析。也许是为了保护商标资源，防止一家企业，利用一种产品，取得可能加速商标资源枯竭的过于宽泛的保护？
但是，当一种产品上的价值格局以及消费者对其消费诉求有更新的时候，往往也意味着有关产品的市场（商标所在的市场）发生了格局更新。例如，当智能手机配备了强大的音乐播放器功能之后，单独的音乐播放器产品的市场势必相对缩小，从业者主体的缩减同样意味着就专门的音乐播放器领域，主张权利的主体数量缩小，商标权的资源空间也自然会被释放很多。此时，对智能手机（消费者眼中的音乐播放器），拒绝给予其针对音乐播放器领域里的保护，其实是与现实的市场状态以及消费者的认知存在出入的。
对于“智能手机”厂家而言，他们有可能采用综合表述其产品名称的方式，以达到使其商标针对多个类似群组的商品获得保护的目的。试想，一家智能手机厂家的广告是：您看到的是不仅仅是一部智能手机，更是一台照相机、一部音乐播放器以及一个游戏机……。这个时候，又该如何界定该商标在“照相机”等商品的使用问题？
又例如，苹果曾经的IPHONE6手机的包装盒子上，除了“IPHONE”商标外，并没有印刷任何有关商品种类的信息。其产品的包装盒正面，完全就是一片空白。在包装上并未专门向消费者突出“智能手机”的情况下，又怎么能说，这个白盒子里装的，只是手机，而不是照相机或者音乐播放器呢？
上图：苹果iPhone 6包装盒照片（图片来自于网络）
对于“智能手机”这样的产品而言，围绕其使用以及应对诸如撤三这样的案件，以下几点因素不应忽视：其一，重视对于商标本身的知名度和显著性的分析以及举证。其二，应当积极主张有关商品的类似性，通过商品的类似性，使其在关联的诸如照相机、音乐播放器等产品上的有效注册，本身，当商标具有较高知名度以及较强显著性的情况下，有关商品的类似性，有可能基于个案特征（个案的商标因素）而得到有利于注册人的商品类似结论。同时，当商品的主要价值次要价值发生格局更新的时候，企业或应及时厘清其产品的价值构成格局，调整商品名称的表述方式，以使其表达与商标注册表述的商品项目，形成更好的对应关系。
类型三：多用途产品（多种“主要功能”），在牵涉商标使用的场合时，能否认定商标在其各个用途与多种功能上存在实际使用？
例证1：“数码复合机”（或“多功能一体机”）的机器，具备“复印机、传真机”（0903类似群）以及“打印机、扫描仪（数据处理设备）”（0901类似群）功能。
例证2：“收音机闹表”，既是一台收音机（0908类似群），同时也是一台闹表（带有表盘或数字显示等明显的闹表外形特征，1404类似群。）
在例证1中，复印、传真、打印、扫描，每一项均为这台机器的主要功能，实质亦指向了不同的使用目的、不同的用途。并且，复印机、传真机与打印机、扫描仪，在《区分表》中没有被认定为具有类似性。此种情况下，用“复印机、传真机、打印机、扫描仪”中的任何一种作为商品的名称，都难以做到准确描述这种产品，于是企业使用“数码复合机”或“多功能一体机”这样的名称以作统筹化表达。然而“数码复合机”或“多功能一体机”是《区分表》所没有的。企业的商标注册的指定商品项目，也基本上会被表述为复印机、传真机、打印机、扫描仪。
假如这家企业的“数码复合机”或“多功能一体机”商品的商标被他人提出撤销三年不使用，或者在应对侵权的维权中，被要求举证证明商标在“复印机、传真机、打印机、扫描仪”商品上的实际使用，那么该企业举证材料之商品表述“数码复合机”或“多功能一体机”，能否被认定为是适格证据？
个人认为，这种情况应当认定为“构成实际使用”。“数码复合机”、“多功能一体机”等诸如此类的商品名称，表达了这是一种多用途、跨领域的产品之意，而这种产品的性质、其用途（主要功能）、消费者对其购买的需求，分别符合“复印机、传真机、打印机、扫描仪”的商品定义。这种情况，认定其构成实际使用，大约是比较合乎情理的。
“数码复合机”或“多功能一体机”这样的表述终究有可能就商标的使用问题产生争论，因此，企业应尽可能地在产品的外包装上、销售环节中，找到合适的方式表述一下“复印机、传真机、打印机、扫描仪”这样的（符合《区分表》要求）的名称。法律保护与市场拓展，都应被充分关注到。
如果有可能，在表达商品名称的时候，尽量对多用途（多种主要功能）进行完整准确的表述，这一点，在有关商品的名称不是特别复杂的情况下，完全可以做到，例如，例证2中的“收音机闹表”或者“闹表收音机”。这样表述的产品名称，应该可以有效支持、证明商标针对“闹表”以及“收音机”的实际使用。
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作者：李笑冬
编辑：IPRdaily赵珍 校对：IPRdaily纵横君
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