「商标平行进口」的理解准则

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来源：IPRdaily中文网（IPRdaily.cn）

作者：白伟  兰台所知产团队律师

原标题：商标平行进口的理解准则

平行进口通常是指未经知识产权相关权利人（包括原权利人、独占或排他被许可人）授权，将由相关权利人自己或经其同意在其他国家或地区出售的商品，向知识产权相关权利人所在国家或地区进口的行为。

尽管商标平行进口行为在中国司法实践中存在大量被认可的案例，但由于商标法等相关法律法规规定的缺失，加之商标侵权判定理论由商品或服务的“实质性混淆”、“混淆可能性”到“关联关系误认可能性”的演进和发展，导致相关判决总有同案不同判的雾里看花之困惑。

为此，笔者将从商标平行进口合法性前提、首次销售合法性、原样销售原则、平行进口与品牌许可关系等方面进行浅要分析。

平行进口合法性的前提—境内外商标权主体的同一性

平行进口源于知识产权权利穷竭理论，特别是知识产权国际穷竭理论。

平行进口合法性的前提是商标权人通过相关商品的首次销售，已经获得了足以匹配其无形财产价值的回报，对载体物的自由流通不会不合理地损害商标权人的利益。但根据商标权的地域性原则，存在而且经常存在不同国家和地区商标权人不同或不完全相同的情形，此时便需要具体问题具体分析。

就同一商标在不同国家或地区分属于毫无关联的不同主体时，不言而喻，自不存在商标权穷竭的问题，相关行为分属不同主体控制，当然不存在平行进口合法性问题。

除上述极端情况外，还存在诸如商标权人本人在不同国家和地区销售，经商标权人授权在不同国家和地区销售，或尽管不同国家和地区商标权分属于不同主体，但相关主体之间存在联合、合作、母子公司、授权等其他关系等情况。根据商标权穷竭的利益平衡原则，在相关主体人已经获得对应回报的前提下，应视为商标权人已经直接或间接地获得了相应的回报，此时，不应再限制物权所有者对相关知识产权载体物权的处分权，即应认可商标平行进口的合法性。

平行进口商品首次销售的合法性

基于与商标权主体同一性相同的理由，商标平行进口合法性还需要满足首次销售合法性原则，此处的合法性指代已经获得商标权人、其代理人或被许可方的同意，即，商标专用权人已经就其无形财产获得了相应的回报。

当首次销售行为本身并没有获得商标权人同意的情况下，毒树之果本身无法合法化，且商标权人无从获得与其无形财产权相对应的回报，权利用尽的利益平衡基石也不存在，因此，非法的首次销售，不会产生权利穷竭的合法效果。

值得讨论的是在符合首次销售合法性的前提下，非法的再次销售，如走私国外正品货物，能否适用商标权利穷竭。基于前文分析可知，商标平行进口合法性，就单从商标权人的角度而言，已经满足了其收益平衡的条件，除非相关二次销售行为存在损害其商誉等其他情形，否则其已经无法再控制相关商品的再次销售行为。当然，非法的再次销售如果触犯其他法律法规的，存在其他法律关系规制的可能性，但本身与商标权的控制力无关。

平行进口商品的原样销售原则

通常而言，在商标平行进口案件中，应以原样销售为原则，即使用原有商标，原样销售相关商品，不存在改装、组装、更换包装等情况。否则，很大程度上均将构成商标侵权。

具体而言，商标标识的改变，如，更换商标、删除或部分删除原有标识或其他产品介绍等，该等行为将直接影响产品与原商标所有权人之间的来源识别关系，使得消费者对产品的来源直接产生混淆与误认；或使得相关消费者对相关产品的质量、品质等产生怀疑，从而损害原商标权人声誉，本身直接构成商标侵权。如《商标法》第五十七条第（五）项规定“未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的”属侵犯注册商标专用权之行为。

当然，在改变商标标识的行为中，值得讨论的情况是，未改变原有标识，但是增加了相关元素，如，对相关英文商标标识加注中文标识，或添加副标贴等行为。

在增加翻译等情况下，很可能导致相关消费者对商标标识产生新的认识，从而存在造成商品和服务来源混淆或对应关系弱化的可能性。且在相关市场强行改变了原商标的含义和对应识别性。因此，本身应该构成商标侵权。

在增加副标贴时，需要根据实际情况具体分析，若相关副标贴仅仅是对原商品和商标关系的说明或对原样销售行为的客观说明，未改变原商品与原商标之间的对应识别关系，且不存在被误认为与原商标权人存在品牌授权或商标法意义上的特定关系时，该等行为本身不应该认定为构成商标侵权。

当然，原样销售中的原样，并不包括销售途径和商品价格的改变。如，商品价格的改变，本身即为平行进口行为的主要驱动因素，正因为不同市场存在利差，相关进口商存在利益可图，而追逐自身利益最大化是市场经济的本质属性，在追逐差价过程中对商标权人或相关权利人的损害，本身属于中性的损害，是市场竞争的必然结果，不具有可责难性。【1】

此外，商品销售途径的改变，如线下销售变为线上销售，该等改变本身属于相关市场参与者的经营自主权范畴，在满足原样产品和标识的前提下，本身亦不会损害相关商标与商标权人之间的来源识别关系。在“雅漾”商标侵权纠纷及“大班”月饼商标侵权纠纷等案件中，法院亦认可销售渠道或途径改变本身对商标侵权认定不存在影响。

值得特别关注的是，二手商品销售问题。在通常情况下，商品平行进口涉及的均为原装新品，但在特殊情况下，亦涉及维修或改装问题。鉴于商标权除了标识商品来源功能以外，还承载了产品质量和信誉的保障功能。产品质量保证不仅是原商标权人的荣誉，更是社会赋予原商标权人的一项义务，当标识相关商标的产品质量存在问题时，商标权人一方面可能遭致商品质量低下的负面评价，另一方面，还存在承担相关赔偿责任的风险。

但是，二手商品本身存在物权，在不损害原商标专利权人质量保证义务的前提下，物权人依然应存在自由流通二手产品的权利。通常而言，二手商品应在二手市场销售，并明确标注产品生产、首次销售、质保等时间，以及维修、组装情况等商品基本信息。保证消费者的知情权以及原商标权人声誉。

平行进口与品牌授权的关系

鉴于允许平行进口的主要目的在于对平行进口商品本身销售行为合法性的认可，而在商品销售中，不可避免地存在宣传推广问题，因此，也就不可避免地存在对相关商标的使用问题，而且此类问题也是相关平行进口商标侵权及不正当竞争纠纷中最常见也最复杂的问题。

在此类问题中，需要厘清平行进口商品对原商标的合理使用与品牌授权之间的关系。正如“FENDI”商标侵权纠纷，二审法院指出：……“益朗公司经营的涉案店铺内销售的系芬迪公司的正牌商品，因此，益朗公司为了说明自己的商品或服务，可以基于善意的目的合理使用芬迪公司的商标”……但是，需要特别指出的是，构成商标合理使用应当符合下列条件：(1)使用行为是善意和合理的，并未将他人商标标识作为自己商品或服务的标识使用；(2)使用行为是必要的，仅是在说明或者描述自己经营商品的必要范围内使用；(3)使用行为不会使相关公众产生任何混淆和误认。

也就是说，平行进口商品推广过程中对原商标的使用，不能产生替代品牌授权之效果。品牌授权的目的在于在相关消费者中，使得销售行为与商标权人产生特定的关联关系，即产生授权经销关系，或授权代理关系。

当然，在判断相关平行进口商品的宣传行为与原商标权人是否存在特定关系或相关可能性时，需要结合平行进口商品宣传行为对原商标的使用情况、进口商的主观意图，原商标权人的知名度、原商标的显著性、知名度等情况进行个案综合判断。

通常而言，涉案商标知名度越高，平行进口商品对平行进口行为本身的宣传越隐晦，对涉案标识的使用行为越突出，构成商标侵权的可能性越高。如FENDI案所示，尽管平行进口行为本身可以阻却违法性，但是进口商及相关销售商对涉案标识的不当和突出使用，则会被认定为商标侵权。

商标侵权判定是一项复杂的系统工程，在涉及平行进口的商标侵权案件中，相关认定更是有一种云雾缭绕之感。商标平行进口合法性的基石在于平衡商标权人以及载体物权权利人之间的合法权益，在市场竞争中，只有在公认商业道德的基础上，坚持国际用尽原则、原样销售原则，才能维持正常的市场竞争秩序。

注释：

 [1] 张玲玲：商标权用尽的司法判断，载于：中国知识产权杂志。

其他参考资料：

[1] 吴汉东主编：《知识产权法学（第六版）》，北京大学出版社，第183页，第241页。

[2] 冯超：商品加工转售中的商标权用尽问题，载于：天达共和法律观察。

[3] 湖南省长沙市中级人民法院（2015）长中民五初字第00280号民事判决书。

[4] 北京市高级人民法院（2013）高民终字第3998号民事判决书。

[5] 上海知识产权法院（2017）沪73民终23号民事判决书。

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作者：白伟  兰台所知产团队律师

编辑：IPRdaily赵珍          校对：IPRdaily纵横君

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