对《商标法》第四次修改的三点拙见！

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来源：IPRdaily中文网（IPRdaily.cn）

作者：靳晓春

原标题：引入基于使用的商标注册申请制度 重构商标法律体系和商标法律秩序，保障市场经济的发展

关键词：基于使用 恶意注册 审查标准 代理机构 营商环境

我国现行《商标法》虽然经历了2013年的第三次修改，然而《商标法》的很多内容和我国现行的市场经济体制还有些不太相符。笔者结合我国商标审查现状和个人商标审查经验，对《商标法》的第四次修改谈谈自己的拙见，希望能为《商标法》第四次修改贡献一点微薄的力量。

一、引入英美法系的基于使用的商标申请注册制度

我国商标法可以借鉴英美法系，考虑引入基于使用的商标申请注册制度。基于使用的商标申请注册制度能有效的遏制商标恶意抢注，降低商标申请量，提高商标申请质量，切实维护商标实际使用人的权利。

美国是英美法系国家，美国的商标注册实行“在先使用”原则，即商标的在先使用者获得法律的保护，美国法律规定必须先有贸易和商标的实际使用，才能获得商标的法律保护。虽然美国引入注册制度，但是“在先使用”仍然是申请注册的先决条件。1988年，美国商标法做出修改，允许申请人基于“意图使用”而申请商标，对在先使用原则有所松动。实际上，1988年修改案所规定的基于“意图使用”的注册申请，仍然带有浓厚的“使用”色彩，申请人只有在36个月内真实使用后，并且向商标局提交真实使用的证明才有可能获得商标注册。

在“在先使用”原则的基础上，商标可以注册，也可以不注册。不注册商标只要处于使用状态也可获得法律保护：当因为受到侵权而提起诉讼时，必须提供使用在先的证据。而商标的注册表明了商标注册者特殊的权利，注册5年后该商标就不允许其他相同商标的使用者提出各种争议。此外，商标注册的所有权人有权追究商标冒用者法律责任，并要求经济赔偿。如果公司或者个人的商标未经注册，商标的在先使用者只能向法院要求停止商标侵权者的使用行为，而不能获得相应的经济赔偿。

实际上，给予未注册商标以法律保护，实有其内在的基础的。若在人类社会法制日益发达的今天，未注册商标仅仅因未能注册反而不受法律上的保护，实在是个莫大的讽刺！未注册商标获得法律保护的基础在于其本身作为商标的事实。如若只因商标注册制度的实行，而对未注册商标不援以法律之手，不仅损害了未注册商标权人的利益，而且，终将损害商品或服务的消费者的利益。维护公平竞争、正当交易的市场秩序，就是保护诚实经营者和广大消费者的合法正当利益。其实，从民法的一般原则来看，模仿未注册商标、抢注他人未注册商标的行为本身，也是与民法上的诚实信用原则不符。

引入英美法系的基于使用的商标申请注册制度能有效的遏制商标恶意抢注，降低商标申请量，切实维护商标实际使用人的合法权益。2010年的107万件到2017年商标注册申请量574.8万件，2018年预计全年需要完成商标注册申请审查800万件。商标申请量的成倍增加，说明我国商事活动主体对知识产权的重视逐渐增强，商标申请便利化改革的不断完善。但近年来，恶意注册成为目前商标界比较关注的热点问题和难点问题。

目前《商标法》等相关法律法规缺乏对于恶意注册人进行经济制裁的规定，恶意注册违法成本低，获利又相对比较容易，所以恶意注册行为屡禁不止，呈现高发态势，甚至出现规模化和专业化特点。商标恶意注册行为不仅损害在先权利人的合法权益，还扰乱了公平竞争的市场秩序和商标注册管理秩序，大量浪费行政、司法资源，进而破坏了我国良好的营商环境和国际声誉，危害巨大。针对这一情况，商标局如果仅仅从实质商标审查阶段对可疑的商标申请人申请的商标从严审查。

笔者认为这种方式可能治标不治本，不仅对恶意注册行为不能有效的遏制，而且这种审查行为违背了民法平等原则、公平原则，也影响了商标的便利化改革，相反还会因为恶意注册加重企业负担。比较之下引入英美法系的基于使用的商标申请注册制度不仅能有效打击恶意注册行为，保护在先权利人合法权利，维护公平竞争的市场秩序和商标注册和管理秩序，也能够有效避免行政、司法资源的浪费。为了解决商标注册审查积压，在原国家工商行政管理总局主持下，广州、上海、重庆、郑州相继开设了四个审查协作中心，未来如果只是陆续在济南等地增加审查中心，笔者认为这样有可能造成商标审查的混乱，也有可能造成司法、行政资源的浪费。

二、完善细化商标审查及审理标准

现行商标审查及审理标准为适应《商标法》第三次修正，修订于2016年12月。商标局、商评委自新《商标法》实施，将近用三年的时间修订了商标审查及审理标准。然而新的商标审查及审理标准与2005年12月的审查和审理标准变化不太大。

完善细化商标审查标准，制定商标审查大纲，针对商标申请类别细化审查标准。在商标实质审查过程中要严格执行审查标准，商标局审查尽量不要突破审查标准。

 2016年，商标局在商标注册申请实质审查阶段商标驳回、部分驳回比例高达40%，可以预见驳回比例将会逐年上升，将近半数的驳回、部分驳回率在一定程度上浪费了社会资源、行政资源和司法资源。明确审查标准，给申请人一个清晰明确的审查标准，审查员可以在审查过程中严格遵照审查标准完成审查工作，对符合商标审查标准的商标予以初审公告。

截止目前，我国从事商标代理的机构有三万多家、备案律师事务所九千多家，应该充分发挥他们的力量，引导商标代理机构对商标局初审公告的商标予以监督，发现问题，及时通过后续程序解决。

三、合理限制申请人注册商标转让

现行《商标法》第一条明确规定：为了加强商标管理，保护商标专用权，促使生产、经营者保证商品和服务质量，维护商标信誉，以保障消费者和生产、经营者的利益，促进社会主义市场经济的发展，特制定本法。

商标法应该保护使用商标的生产、经营者的利益，不应该成为圈占囤积商标、恶意抢注商标等谋取暴利的工具。对明显圈占囤积商标、恶意抢注商标的申请人，核查其申请商标过程中提供的主体资格证明文件，如果经核实，其提供了虚假的主体资格证明文件，禁止其商标转让，撤销其名下利用虚假文件注册的全部商标，并追究其法律责任。

结语：所谓源清则流清，源浊则流浊。引入基于使用的商标申请注册制度，可以从源头上净化商标申请，对商标审查、异议、复审等后续程序意义重大。重构我国商标法律体系和商标法律秩序，纠正学界、业界的混乱局面，避免社会资源、行政资源、司法资源的浪费，保护商标专用权，促使生产、经营者保证商品和服务质量，维护商标信誉，以保障消费者和生产、经营者的利益，促进社会主义市场经济的发展。

何谓商标大国、强国？在一些人眼中商标申请世界第一，有效注册总量世界第一就是所谓的大国强国，我认为这样堆积起来的商标大国、商标强国，可能不是我们最终的目标。我们不切实际的“抗日神剧”已经编入日本人的教材。我们不能让中国的商标事业成为世界知识产权界的反面例证。以习近平同志为核心的党中央立足党和国家事业发展全局作出重大决策部署，重新组建国家知识产权局，体现了中央对知识产权工作的高度重视。

以机构改革为起点，以商标法的第四次修改为契机，按照中央提出的优化、协同、高效的原则要求，积极展现新时代新气象新作为，为建立统一开发竞争有序的现代化市场体系，营造稳定公开透明、可预期的营商环境提供更加有力的支撑，更好地服务国家创新驱动发展和高水平对外开发。

来源：IPRdaily中文网（IPRdaily.cn）

作者：靳晓春

编辑：IPRdaily赵珍          校对：IPRdaily纵横君

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