台湾“公平交易委员会”处罚高通是否有违「反垄断基本原则」？

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来源：IPRdaily中文网（IPRdaily.cn）

作者：约书亚·D·怀特(Joshua D. Wright) 乔治梅森大学安东宁·斯卡利亚法学院教授、全球反垄断研究所执行主任、美国威尔逊·桑西尼·古奇·罗沙迪律师事务所(Wilson Sonsini Goodrich & Rosati PC)资深顾问、前美国联邦贸易委员会委员

原标题：观点：台湾“公平交易委员会”处罚高通有违反垄断基本原则

美国助理司法部长兼反垄断局局长马坎·德尔拉希姆(Makan Delrahim)在其就职演说中曾强调，正当法律程序及程序上的公正性是世界反垄断格局下的关键性问题。德尔拉希姆明确指出，“公正执行反垄断法的基本方法，如坚持非歧视、程序公正以及透明度等原则不应存在争议。”随着全世界近130个司法管辖区积极推进反垄断执法机制，全球反垄断问题上的热点话题主要集中于基本程序性保护和反垄断法的实质性条款。

与此同时，对于一个新的或雄心勃勃的反垄断机构来说，最大的吸引力在于通过积极的反垄断执法获得认可或显示其实力，而这通常需要其采取正当程序性和实质性的反垄断执法途径。这一问题或许是美国反垄断执法机构所面临的最严峻挑战。

台湾地区“公平交易委员会”(TFTC)对高通处以超过7亿美元的罚款，突显了问题的严重程度。如果没有国际反垄断界的共同努力，并且不对发展中的竞争机构开展经济教育，那么问题将无法得到解决。现代反垄断执法通常需要对充满活力的创新产业及商业模式进行多重的经济分析和适用法律的考量。这样的综合性考量意味着反垄断机构必须是能够基于大量事实并采用各种方式和方法进行调查的机构，当然也得遵守国际反垄断界共同达成的在程序上以及实质上的承诺。从TFTC在“高通案”上的裁定过程和其采取的实质性分析可以明显看出，TFTC并未遵循反垄断正当裁定中的最基本和最根本要求。

事实上，TFTC七名委员中的三位委员认为该裁定严重偏离公认的规范，并采取了较为罕见的方式以给出强烈的反对意见。TFTC的裁定从三个方面违背了反垄断执法强制性规范的全球共识。首先，在整个过程中，TFTC多次未遵循基本的正当程序保护的权利内容。第二，TFTC并未清晰阐明竞争损害认知理论以及提供支持该理论的任何经济证据。第三，TFTC仅仅指出了对竞争对手的损害，却并未阐明（更不用说去证明）对竞争过程造成的任何损害。接下来，我会对这三个偏离反垄断执法公认标准的情形做进一步的阐释。

1、未能提供在正当程序以及程序上的保护

正当法律程序和程序透明在调查过程中至关重要，全球的竞争管理机构、法院和专家在这一点上已达成共识。国际竞争网络组织(ICN)和经济合作与发展组织(OECD)等组织也已投入大量努力，制定出完善的标准，以明确反垄断执法机构在执法过程中所要遵循的正当程序以及相关实质性的基本要求。例如，ICN把正当程序和程序透明描述为“健全的竞争法实施过程中的必要部分”。同样，OECD也认为“公平与透明对于反垄断执法的成功来说至关重要”，因为这样能够“确保反垄断执法机构能够对事实有更好的理解并有助于它们提高查证和推理的质量，并基于此更好地开展执法行动。”换言之，正当程序保护不仅能为被告方提供可行的框架，还能确保执法机构的理论能够应对被告的答辩以及应对被告提供的全部而非一些挑选过的证据。这些标准是竞争管理机构在开展调查时应满足的最低标准，包括查阅案件卷宗的时间、提供书面文件以阐明损害理论以及证据的来源、提供现有相关证据和论据的时机，以应对或反驳竞争管理机构所提出的证据和理论。

众所周知正当法律程序是必要的，但TFTC的调查却不对其法律和事实根据提供详细的书面解释。例如，TFTC拒绝向高通披露其被调查的全部商业行为、调查方的全部法律理论以及其判定造成损害的主要依据。事实上，在收到最终裁定之前，高通仅仅收到过一封简短信函，信函上的指控和概要性总结十分模糊。

TFTC既不准许高通查阅全部案件卷宗，也不允许高通参与整个举证过程；TFTC仅提供了部分卷宗，但那些文件已被大量修改使其难以被读懂。

因此，TFTC在高通案件中采取的程序并不符合既有的国际标准。这也引发了对其结论的严重质疑。正如持反对意见的委员所言，这个结论从未经过全部证据的验证。这一不合标准的行为还可能带来更深层次的影响。TFTC一位持反对意见的委员曾表示，TFTC未能克制地行使自身权力并且不遵循正当程序，这已威胁到该机构的独立性。

2、未基于经济理论或分析来证明对竞争造成损害

现代反垄断分析通常需要从经济学角度和证据角度进行分析。竞争管理机构对商业行为进行潜在反垄断违法的评估是一个反复的过程。在这一过程中，管理机构向受调查公司阐明对其在竞争上的疑虑，受调查公司通过提供数据、经济分析以及其他证据作出回应。当然，若不遵循正当程序，就不可能存在客观的实质性分析和经济分析。而若没有一个对损害理论的清晰阐述——解释特定商业行为为何违反反垄断法以及如何损害竞争和消费者利益——受调查方就无法知道哪些证据可被用于回应管理机构的疑虑。

TFTC得出的结论是高通的部分商业行为违反了台湾“公平交易法”(TFTA)。但它并没有提供完整的理论依据（更不用说重要证据）来解释为什么这些行为损害消费者利益。有人可能认为，高通已在台湾市场开展业务近10年，应该不难找到其损害消费者利益行为的证据，比如更高的售价？或是更低的产量？又或是缺乏创新？但TFTC的裁定均未提及，也没有任何分析表明高通的行为损害了消费者利益。随着智能手机基于质量而设定的价格越来越低，很难想象TFTC能拿出何种证据。持反对意见的委员再次指出TFTC在分析中的不足之处——不合逻辑的经济推理以及缺乏专业的经济分析，这些都不足以支持TFTC的裁定。

显然，TFTC缺乏经济分析或证据的裁定，与国际上基于证据进行分析这一规范相悖。例如，欧洲法院近期重审的关于欧洲竞争管理机构对英特尔进行12亿美元罚款的案件也存在类似的问题，即无法提供相关经济证据以证明管理机构所认定的的违法行为。

3、维护竞争者利益而非消费者利益

现代反垄断分析的另一个特征是区分对竞争本身的损害以及对竞争者的损害，前者则是反垄断法的焦点。此类区分是现代反垄断分析的核心，因为几乎所有使消费者受益的竞争，其本质都有损竞争对手的利益。TFTC的裁定明显有悖于这一观点。裁定明确谴责了某一公司的某些商业行为，但这些商业行为仅仅打击了那些效率低下的竞争对手，却能够让台湾的消费者受益。

构成损害竞争是国际反垄断执法的基础。至少从二十世纪九十年代中期以来，OECD确认了一项全球共识，即反垄断法的目标是“保护竞争的过程，而非个体竞争者的生存”。此外，OECD还详细阐述道：“如果某公司单纯因为能力不足而在竞争中处于劣势，那么其竞争对手的商业行为不应被认定为排他行为。”一些国家也做出了相同的解释——损害竞争者，并不能表明对竞争本身也构成损害。例如，美国已多次表示，反垄断法旨在“保护竞争，而非竞争者”。欧盟也做出过类似说明——“真正重要的是保护有效的竞争过程，而非单纯地保护竞争者”，虽然“这很可能意味着那些不能在价格、选择、质量和创新等方面为消费者带来更多价值的竞争者将离开市场。” 包括韩国、中国和日本在内的很多国家也都同意该政策目标。

然而，TFTC对高通的裁定却与国际共识背道而驰。该裁定多次提及高通的竞争者（尤其是台湾竞争者联发科和威睿电通）因高通芯片的优势所面临的困难。但这些论证只是上述竞争对手的一面之辞。裁定反复强调，TFTC认为，对高通竞争对手的损害主要来自于高通能够通过提供更好的产品而在竞争中获胜。正如一位对裁定结果持反对意见的委员所说，保护“竞争者”而非“竞争”背离了TFTC的立法宗旨。竞争中的困难源于竞争的本质，竞争管理机构应鼓励竞争者克服困难，而非谴责构成困难的一方。如美国司法部部长助理兼反垄断署署长德尔拉希姆所警示的那样，利用反垄断法保护本国公司会导致“该国（尤其是陷入增长停滞的国家）向国内客户带来更少价值，在全球市场上的表现也将不甚理想。”