当商标侵权遇上反不正当竞争

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原标题：当商标侵权遇上反不正当竞争

各位喜爱焦糖饼干的小伙伴们可以从以下的图片中区分哪款才是真正进口的比利时和情焦糖饼干吗？

相信大家在乍一看到上述商品时，一定会认为是存在某种关联性吧。在商标侵权案件中，我们常会遇到侵权者在进行商标侵权的同时还伴随着不正当竞争行为，以达到造成消费者混淆误认的目的。如上述图样中，侵权者不仅使用了权利人9115612号“”图形商标，更是使用了与权利人近似的外包装、装潢，使相关消费者很难区分到底哪个是真正的比利时和情焦糖饼干。

在办理上述案件的过程中，我们主要遇到的难点在于：权利商标是否具有显著性，权利人将权利商标与其企业字号组合使用的行为是否符合商标法的规定；侵权者在使用权利商标的同时，还使用了其自有标识，此种使用行为是否足以让相关消费者区分商品来源；侵权者的改动后的标识是否整体上影响近似性的判断；权利人涉案商品是否构成知名商品，涉案商品的包装、装潢是否构成特有包装等一系列难点问题。为充分的论证上述关键点，我们提交了大量证明权利人及其权利商标具有一定知名度的证据，同时还提交了能够证明权利商标具有显著性的决定书，及关于商标规范性使用的在先案例判决等。在以事实为基础，以法律为准绳的情况下，对本案上述关键点进行充分论证，最终本案经过一、二审判决，法院认定：

（1）关于是否构成商标侵权

侵权者在生产销售商品包装的醒目位置标注了与权利人权利商标相近似的四边形图案，已具备区分商品来源的识别作用，构成商标法意义上的使用。且侵权者生产、销售的商品与权利商标核定使用的商品属于同种商品；虽然侵权者使用的标识系在四边形图案上标注“焦糖饼干Caramelised”等中文，但标识中的中英文均为商品的通用名称或者是直接表示商品特点，不具有显著特征及识别作用，对于相关公众而言侵权者使用的标识中起识别作用的是与权利商标近似的四边形图案，将其与权利商标进行对比，无论从构图、图形配色或是构图及配色等要素组合形成的整体进行观察，亦无明显差别，两者构成相似。此外，法院在商标侵权的认定过程中，同时还考虑到了权利人及其权利商标的知名度，及会造成公众混淆误认的可能性。

（2）关于是否构成不正当竞争

法院同时在该判决中认定，权利人涉案商品外包装的整体分为横、竖版包装，均采用白色为主色调并带有醒目的红色彩带，彩带中标有乐莲权利商标，商标中使用白色突出标注了 “LOTUS”的企业字号，与红色商标及彩带形成强烈对比，视觉效果突出；涉案商品包装细节方面，包装的右侧印制有咖啡杯和咖啡杯托，杯托放置有乐莲公司的焦糖饼干，包装正面中间下端写有“The Original Caramelised Biscuit”字样。因此，权利人涉案商品包装设计独特，具有区别其他商品包装装潢的显著特征，在经过多年的使用、宣传推广后已经具备识别商品来源的功能，可认定为特有的包装、装潢。侵权人在外包装色彩、主要元素的选取以及整体布局等方面与权利人涉案商品外包装基本相同，虽然两者在使用的文字、具体元素的配图、摆放位置上略有差异，但并不影响从商品包装、装潢的整体上进行观察后，作出两者近似的判断。

最终，法院在该案件判决中认定权利人涉案商品构成知名商品的特有包装、装潢，侵权者作为同行业内竞争者，对权利人及涉案商品应当熟知，但仍在类似商品上使用近似商标及包装、装潢，牟取不正当商业利益，应当构成侵犯商标专用权及不正当竞争行为。

通常认为反不正当竞争法是知识产权法的一般法，因而在知识产权法有具体规定时，不能援引反不正当竞争法作为裁判依据。但事实并非如理论一样清晰，实际使用中，我们也常遇见侵权者拆分、简化注册商标，再将权利人的包装、装潢稍作改动后，投入市场，以达到混淆消费者的目的。司法实践中，不乏确立商标侵权和不正当竞争的案由。又有如下述海天酱油商标侵权及不正当竞争纠纷案件。

在 “海天”与“每天”的商标侵权及不正当竞争纠纷案件中，侵权者在同类商品上使用与权利人权利商标近似的商标“每天”，且使用与权利人知名商品近似的外包装、装潢。法院最终认定，伊例家公司、每天公司在被控侵权产品一上使用的“每天商标与海天公司注册商标显著认读部分“海天”相比，被控侵权标识仅缺少偏旁，二者文字的外观相近似，综合考虑海天公司涉案商标的知名度，被控侵权产品上的“每天”商标足以造成相关公众混淆，其行为损害了海天公司权利商标专用权。

在关于不正当竞争方面，法院认定被控侵权商品同样适用了黄色的底色、红色圆形、平行贯穿红色圆形的红色条形设计，前述图案设计上均有商品名称，两款被控侵权产品装潢的细节、整体布局均与海天公司主张权利的装潢相近似，足以造成消费者的混淆、根据反不正当竞争法第五条第（二）项的规定，伊例家公司、每天公司的行为构成擅自使用海天公司知名商品特有装潢的不正当竞争行为。

实践中，一些不法商家为了“搭便车”、“傍名牌”，常在侵犯商标专用权同时伴有不正当竞争行为，导致消费者的混淆误认。根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》的规定，认定商标相同或者近似按照以下原则进行：

（1）以相关公众的一般注意力为标准；

（2）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；

（3）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。

从上述两个案例中可以看出，法院在实践审判中，无论是商标侵权或是不正当竞争的认定均参照了上述标准。同时，其中注册商标的显著性和知名度不但是认定商标是否构成近似的一个主要考量因素，同时也是侵权人是否具有主观恶意及赔偿标准的一个重要衡量因素。故笔者认为，在此类案件中证明权利人及其权利商标的知名度是一个重要的环节。

此外，就商标侵权及不正当竞争行为的关系而言，《反不正当竞争法》与《商标法》对商标的相关权益做出了规定，但是两部法又有所区别。其联系在于：对于同种或类似注册商标在同种或类似商品上的行为做出了规制；其区别在于：保护的商标是否为注册商标不同，商标是否受到跨类保护不同，关于名称、包装、装潢的规定不同，违法行为方式不同，保护主体不同，违法行为所侵犯的法益不完全相同。

商标在竞争关系中作为一种特定化的标志发挥作用，这种标志不限于商品、服务上使用，也常被用在企业名称、商品装潢等，如果将他人的商标用作企业名称、商品装潢等使用并造成相关公众误认的，则构成有关“商标的不正当竞争行为”。而商标侵权行为，一般只发生在商标与商标之间。商标侵权和不正当竞争行为不是两个“同心圆”，也不是种属关系，而是公共元素中存在“交集”， “交集”之外属于各自独立属性的范畴。

来源：康信知识产权

作者：王潇  北京康瑞律师事务所

编辑：IPRdaily 赵珍  /   校对：IPRdaily   纵横君

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