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来源：IPRdaily中文网（iprdaily.cn）
作者：刘禹 厦门大学知识产权研究院博士生
原标题：华为在英国首例FRAND许可费判决中或面临禁售
英国高等法院认为，华为在4G手机中使用了UPI的专利，它必须向UPI支付授权费。如果华为拒绝支付费用，法院有权让手机停止销售。
2017年4月5日，英国高等法院（UK High Court）的Colin Birss法官作出了无限星球公司（Unwired Planet International Ltd）与华为技术有限公司及其英国子公司（以下简称“华为公司”）之间标准必要专利侵权纠纷的判决，这是英国法院第一个确定了标准必要专利全球FRAND许可费率的案件，并且该案判决表示被告华为公司若不接受法院判决的FRAND许可费率，则会被核发禁令。
在长达166页的判决书中，法院核心观点包括：
（1）没必要根据竞争法来执行FRAND许可承诺。根据法国民法典，专利权人向标准化组织作出的FRAND许可意愿声明在二者之间创设了以标准实施者为第三人的、具有法律执行力的第三人利益合同。基于该合同的法律效力，不作出FRAND许可的专利权人不会获得禁令救济；承诺无条件接受FRAND许可的标准实施者（善意被许可人）不受禁令威胁，但对拒绝接受法院裁定的FRAND费率者，将核发禁令。FRAND许可承诺在英国法院具有可审判性和可执行性。
（2）权利人和标准实施者都要遵循FRAND原则。权利人不能进行专利劫持，标准实施者也不能进行反向劫持。与通常观点有所差异，在本案主审法官看来，标准必要专利权人寻求一些由于技术被纳入标准而产生的溢出价值并不属于专利劫持行为。
（3）本案中的FRAND许可是全球性专利池许可。一个拥有全球范围专利池的善意专利权人与在全球范围展开业务的善意标准实施者之间的许可谈判将导致全球性的许可。作为跨国公司的标准实施者不能坚持要求拥有全球性专利池的专利权人“按单个专利”（patent-by-patent）或“按逐个国家”（country-by-country）进行许可。
（4）FRAND和竞争法的边界并不一致。一个超过FRAND标准的许可费率可能并不违反竞争法（例如，FRAND许可费率为0.65%，超过1.5%是违反竞争法的不公平高价，此时实际为2%许可费率并不违反竞争法）。也就是说，在许可协商谈判中给出的条件高或低于FRAND许可费率，只要未损害协商谈判，即不违反竞争法。
（5）在特定情形下，只有一组许可费率条件是符合FRAND原则的。Vringo v. ZTE案中特定情形下同时存在两组FRAND许可费率条件的观点是错误的。只有这样，FRAND许可承诺才能被执行。
（6）许可条件和许可谈判协商的过程都要符合FRAND原则。尽管标准实施者不对ETSI负有FRAND义务，但意图利用专利权人的FRAND义务这必须以符合FRAND原则的方式进行许可谈判协商。
（7）确定FRAND许可费的适当方式是确定由专利权人的专利池价值决定的“基准费率”（a benchmark rate），该费率不因被许可人的规模大小而改变。
（8）被许可人因为另一个情况不同但相似的被许可人获得过更低费率，而要求比基准费率更低的费率，并不一定受FRAND原则中“非歧视”要素的保护，除非该许可费率的差异扭曲了两位被许可人之间的竞争。
（9）FRAND许可费率可以通过可获得的可比较许可（comparable licenses）来确定。可比较许可包括自由协商达成的许可，也包括自上而下通过确定专利权人的相关标准必要专利份额认定的许可费率。
（10）评估FRAND许可费率时需要计算专利数量。
（11）在判断标准必要专利权人是否具有市场支配地位时，FRAND许可承诺的实际效果及标准实施者反向劫持的可能，都是认定标准必要专利权人不具有市场支配地位的要素。
无限星球公司（Unwired Planet）拥有世界范围内的专利池，其中包括2G, GSM, 3G, UMTS, 4G LTE）等诸多通信技术标准的必要专利，多数相关专利池是从Ericsson处收购而来。无限星球公司的主营业务是向手机、基础设施等通讯工具制造销售商许可专利。2014年3月，无限星球公司诉称华为，三星，谷歌侵犯其专利池中六项英国专利，其中三星及谷歌都已经和无限星球公司达成和解协议。
2015年10月至2016年7月之间有五次技术审判，其中EP(UK)0 989 712专利被认定并非标准必要专利。2016年秋天进行有关竞争法、FRAND许可承诺、禁令及侵权损害赔偿问题的非技术性审判。2014年4月，无限星球公司在起诉之后向被告开放性许可其整个全球专利池（包括标准必要专利和非标准必要专利）。被告华为公司否认侵权及专利的必要性，认为专利无效，反诉撤销专利。华为公司还认为无限星球公司的要约不符合FRAND原则。此外，华为公司基于《欧盟运行条约》（Treaty on the Functioning of European Union）第102条作出竞争法抗辩和基于竞争法的反诉，认为无限星球公司滥用市场支配地位。
2014年7月，无限星球公司又做出一份仅关涉其标准必要专利的要约，被告仍认为该要约不符合FRAND。该要约中标准必要专利的许可费率是4G/LTE标准为0.2%的全球费率，其他标准为0.1%的全球许可费率，上述百分比基于手机平均销售额和基础设施收入给出。
2015年6月，在法院指引下，争议双方作出了许可条件的公开性要约。无限星球公司2015年6月的许可条件包括（1）一个世界范围的标准必要专利许可池，（2）一个英国的标准必要专利许可池（不限于本案中的 5个标准必要专利），以及（3）被许可人选择的任何单个标准必要专利的许可。其中针对（2）（3）主张的许可费比（1）的高。这些许可费率均基于前述2014年建议要约中的方案作出。华为公司2015年6月的许可条件则是针对本案所涉的5个英国标准必要专利单独许可，LTE标准为0.034%，UMTS标准为0.015%，GSM为0.
2016年8月1日，双方各自作出新要约。无限星球公司的要约与前述相同但费率更低。本次要约中（1）4G/ LTE标准的全球标准必要专利专利池许可费率是0.13%，相应的GSM/UMTS标准许可费率是0.065%。（2）对于英国标准必要专利专利池许可，LTE标准是基础设施0.42%，手机设备0.55%；GSM/UMTS标准是基础设施0.21%，手机设备是0.28%。华为的8月1日要约和以前一样。在2016年10月11日，庭审约两周之前，华为公司提出新的许可建议方案。这次改变了以前只对本案涉及的英国标准必要专利的单个专利许可费率，建议在无限星球公司整个的英国标准必要专利专利池下的许可。英国专利池许可费率是：LTE标准的基础设施0.061%，手机设备0.059%；UMTS标准的基础设施0.046%，手机设备0.046%；GSM single mode：基础设施0.045%，手机设备0.045%。
1、本案的FRAND许可费率？
在判决书第807页，法官认为：（1）无限星球公司在2014年4月，2014年6月，2015年6月及2016年8月的要约都不符合FRAND原则。（2）华为公司2015年6月，2016年8月和10月的要约也不符合FRAND原则。（3）单独许可英国专利不符合FRAND，无限星球公司与华为公司之间的FRAND许可是全球性许可。（4）在FRAND全球性许可中，在中国市场的许可费率将应低于“基准费率”；中国以外的世界其他地区将被划分为“主要市场”（Major Markets, MM）和“其他市场”（Other Markets, OM），“其他市场”的许可费率与中国市场相同。
全球性许可费率表格如下：
2、竞争法抗辩？
对于本案中华为公司是否有权作出竞争法抗辩，法院认为：作为标准必要专利权人，无限星球公司具有市场支配地位。但无限星球公司在本诉讼之前提起禁令，在本诉讼审理过程中坚持主张禁令，坚持要求世界范围的许可等行为都不是滥用市场支配地位的行为。因此本案中华为公司无权作出竞争法抗辩。
3、禁令与侵权损害赔偿救济并行
首先，本案判决认为基于（1）无限星球公司已经证明华为公司侵犯了其EP(UK)2 229 744和EP(UK)1 230 818两项有效专利，（2）华为公司未准备接受法院看来符合FRAND的许可条件，（3）无限星球公司并未违反竞争法，应对华为公司颁发禁令。本案第793段指出，：“本案诉争专利有效并被侵犯。无限星球公司意图进行全球范围的许可，而华为公司希望进行英国专利池许可。本院认为全球性的许可符合FRAND原则，若华为不接受此许可条件，则会被颁发禁令。”
其次，本案判决侵权损害赔偿的费率与适当的FRAND费率相同。
欧洲法院在华为诉中兴案中曾确立一个标准必要专利许可谈判框架，用以规范双方行为人进行许可谈判中的行为不违反竞争法。在本案中，英国高等法院在该框架基础上对其中的一些条件进行扩大化解释。
在权利人的行为义务方面，华为诉中兴案要求在提出侵权诉讼前，专利权人要提前通知标准实施者或提供协商的机会，指出侵犯哪些标准必要专利及侵害的方式；标准必要专利权人在标准实施者表示愿意进行F/RAND条件的协商后，要提出一份具体的书面的F/RAND许可要约，明确许可费和计算方式。在无限星球诉华为公司案中，法院则认为虽然无限星球公司提起禁令之诉前未向华为公司提前通知，但在提起诉讼之前无限星球公司与华为公司做过一定程度的沟通，无限星球公司起诉行为不能被自动认定为滥用市场支配地位。提起禁令之诉并非拒绝许可或要求垄断性高价，而仅仅是为了将华为公司拉回到FRAND许可费率谈判桌上。并且无限星球公司在起诉之后几周内向华为公司提供了包括许可费率在内的许可条款，这进一步表明权利人并未打算拒绝许可。
标准必要专利的许可费率和禁令救济一直以来是知识产权法与竞争法领域的热议话题。英国此案批判性借鉴过往包括我国、美国、欧盟、日本等国家的经典判决经验，对一些问题提出了新的见解，值得后续深入研究。
来源：IPRdaily中文网（iprdaily.cn）
作者：刘禹 厦门大学知识产权研究院博士生
编辑：IPRdaily.cn LoCo
校对：IPRdaily.cn 纵横君
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