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2009年2月16日，金阿欢成功申请了"非诚勿扰"商标核定服务项目为第45类，包括"交友服务、婚姻介绍所"等。2013年，他状告江苏卫视"非诚勿扰"节目名称商标侵权。该案二审改判停止侵权，导致江苏卫视被迫改名为"缘来非诚勿扰"；后经广东高院提审，再审改判江苏卫视"非诚勿扰"节目名称不构成侵权。
案件引发了普遍关注，很多学者、实务人士均认为，案件的核心是节目名称是否构成商标性使用。
其实，节目作品名称本质是作品题材、内容、特点等因素的凝练性表达，存在描述性特点，显著性往往不强，但经过长期使用，容易产生第二含义，具有商业标识属性，这也得到了司法和商业实践一再确认。如果本案对此否认，将不利于文化创意衍生产业的发展。
因此，我们认为，本案焦点应是不完全相同类别情况下商标权的保护范围问题，即金何欢的商标能否从45类中的"交友服务、婚姻介绍"延伸保护到"电视婚介文娱节目服务"。
商标使用被认为是商标法的生命，商标使用程度越高，知名度和显著性越强，不仅会影响到商标近似判断，也会影响到类似判断。
比如，驰名商标之所以可以跨类保护，本质是使用程度极高，可以给予较大的保护范围。"已经使用并有一定影响的商标"具有禁止他人注册的权利，也是基于商标使用应给予适当保护的法理。而连续三年不使用撤销制度，则证明了商标不使用就不予保护的逻辑。
随着经济社会的发展，尤其是互联网 时代，服务形态多样性、服务之间存在交叉是一种常态。本案中，江苏卫视提供一种婚姻类电视娱乐节目，与传统的"交友服务、婚姻介绍"必然存在不同。但不可否认的是，电视节目中附带着婚介服务，即是服务多样化、交叉化的一种反映。
如果简单从目的、内容、方式、对象角度判断服务类似，很容易得到出服务类似的结论，就必须从使用程度对保护范围影响的法理角度考量。
对此，《最高人民法院关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见》（以下简称"大发展意见"）中就认为："主张权利的商标已实际使用并具有一定知名度的，认定商品类似要充分考虑商品之间的关联性。"
本案中，涉案商标未进行长期、大量的使用，使用程度较低，也就难以获得较大范围的保护，延伸到婚姻类电视娱乐节目就相对困难。
显然二审法院没有考虑使用程度对保护范围的影响，简单化考虑混淆，再审法院予以纠正，指出："必须考虑涉案注册商标的显著性与知名度，在确定其保护范围与保护强度的基础上考虑相关公众混淆、误认的可能性。"其观点是正确的。
最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释第十一条二款规定："类似服务，是指在服务的目的、内容、方式、对象等方面相同，或者相关公众一般认为存在特定联系、容易造成混淆的服务。"
也就是说，我们在判断服务的类似性时，除了目的、内容、方式、对象等因素，还要需要考虑"相关公众的认知"。
相关公众的"认知"通常是指一般生活经验和交易观念。比如，最高院的"大发展意见"就认为："相关公众基于对商品的通常认知和一般交易观念认为存在特定关联性的商品，可视情况纳入类似商品范围。"
这就需要司法裁判者站在相关公众的角度，运用一般生活经验和交易观念去做判断。
就本案而言，婚介类电视娱乐节目的相关公众，可以分为三类：一是纯粹为了享受节目娱乐性的电视观众；二是具有婚姻中介服务需求而观看的电视观众；三是与婚姻服务的营销有密切关系的其他经营者，像广告商等。
就涉案商标注册服务的相关公众而言，主要是为婚姻中介、介绍消费需求的社会群，与婚介类电视娱乐节目的相关公众存在交叉性。
但是，观看婚介类电视娱乐节目绝大多数受众是为了享受节目娱乐性，而不是需求婚姻中介服务。也就是说，基于相关公众的一般生活经验和交易观念，两个服务虽有交叉地带，但特定关联性不强。
在"滴滴打车"商标案中，法院之所以认为服务具有类似性，是基于互联网 产生的特性，表面上提供互联网服务，实质提供运输服务，这与本案的情形并不一致。
再审法院判决中虽然也谈及了相关公众的一般认识，但并没有做进一步深入分析，令人遗憾。
反向混淆通常是指在后商标使用人对商标的使用已具有较高的知名度，使相关公众认为在前的商标使用人的商品来源于在后商标使用人或认为两者存在特定联系。
本案具有反向混淆判例的明显特征。江苏卫视是作为一家著名电视服务提供机构，非诚匆扰节目取得了极高收视率，形成很强的知名度。而涉案商标持有人作为自然人，却没有大量、长期的使用商标，不具有知名度。
对此，很多人认为本案再审判断的实质原因是江苏卫视的知名度，金何欢没有有效使用商标，从而导致两者不产生混淆。
这实质是曲解了反向混淆的制度目的。反向混淆的设立，主要是为了防止大企业不当侵夺小企业的品牌利益，保护与激励小企业走自己的品牌之路。因此，本案商标持有人即使没有大量、长期使用商标，也同样应当受到保护，除非存在当事人意图不当的情形。
如前所述，本案中实质是在"跨类"前提下，产生使用程度与保护范围关系问题。如果江苏卫视提供的服务与注册商标在相同类别，就不再需要过度考虑知名度问题，除非双方的近似判断有必要。
商标混淆判断要突破简单化的思维，是一个综合因素考量的过程。其中，商标使用程度对保护范围的影响，相关公众的认识程度、混淆中当事人意图等因素都是要引起重视。
来源：兰台知识产权团队
作者：陈明涛、白伟 兰台知识产权团队律师
编辑：IPRdaily.cn LoCo
校对：IPRdaily.cn 纵横君
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