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专利流氓自己不生产任何产品，也不搞研发，而是以买来的专利四处告人，尤其是高科技企业。最近他们还盯上了中国的高科技企业。为什么专利流氓能够横行霸道，混得风生水起？高科技企业又该如何对付他们？
说起流氓，大家可能会想到香港电影：黑社会的流氓穿着黑风衣戴着黑墨镜牛哄哄地到自己的地盘收保护费。这些流氓已经过时了。第一他们不合法，其次他们挣得的是小钱。90年代末，新一代流氓在美国悄然兴起。他们很聪明并受过最好的教育（法学博士）；他们的business是合法的；他们挣大钱；他们的攻击对象不是小摊小贩，而是像苹果公司那样最有钱的大公司。
这新一代流氓就是专利流氓(Patent Troll)，又被称为专利蟑螂、专利鲨鱼。他们自身不搞任何研究创新，也不生产任何产品（和传统流氓类似）。他们唯一的业务就是四处告人侵权（或威胁要告）。他们唯一拥有的资产是一些专利。而这些专利也不是他们自己研发的成果，而是从缺钱的个人以及小型公司买来的。由于没有实体业务，专利流氓又被称为NPE(Non-Practicing Entities，非执业实体)。他们嗅觉敏锐，蛮不讲理，随时准备出击；只要其他公司的产品和他们持有的专利有一点点关系，它们就开告。
把NPE称作“专利流氓”源自于英特尔的专利律师戴肯。在2001年，尼罗创办的Techsearch控告英特尔侵权。戴肯讽刺尼罗是一位“专利流氓”，这个词因此在专利界成为了流行语。目前风头最劲的专利流氓有Intellectual Ventures (高智发明)，Interdigital，以及Acacai。
专利流氓近年来日益猖獗。上图显示，全美国由专利流氓发起的的专利诉讼案比例（图中红色标记）持续上升：06年只有19%，而12年已到62%。在IT以及生物制药等高科技行业，该比例更高：2012年高科技行业的专利诉讼案中88%的原告为专利流氓。
有道是树大招风，专利流氓的主要攻击目标是高科技行业有钱的大公司。苹果公司自然是首当其冲。根据上图数据，2013年苹果被告侵权次数为59次，据榜首。其它享誉全球的高科技企业，如三星，惠普，索尼等，也是NPE多次频繁攻击的对象。专利流氓抓大但并不放小，他们也攻击一些中小公司。专利流氓有时候能挣得巨额赔偿费。举一个最近的例子。VirnetX是一个典型的NPE，员工只有14人，但它拥有关于互联网安全的几项专利。自2010年起，VirnetX开始告苹果公司侵权。经过6年来来回回的折腾，2016年9月30日，VirnetX vs Apple 一案以VirnetX胜诉告终，苹果被判向VirnetX支付3亿美元的赔偿金。
那为什么专利流氓在近二十年能够从无到有，混得风生水起？这其中的原因是多方面的。我们先来讲讲为什么专利流氓能够以低价从专利市场买得专利。
第一个原因是专利本身很难被准确定价。普通商品的定价往往根据其替代品或相似商品的价值，来确定自身价格。而专利往往是独一无二的，缺少参考商品。更重要的是，在高科技领域，由于一项专利技术往往包含多个专利组合，从而使得专利组合中单个专利的价值被大大低估。而且，由于单个专利的持有者多是个人或小型企业。比起大型科技公司，这些个体或企业缺乏相关的资金和专家，从而很难在专利买卖中得到应有的收益。2008年的电影《天才闪光》就讲述了大学教授罗伯特.科恩斯（Robert Kerns），为了捍卫自己的雨刷专利，与底特律汽车制造商进行了长达几十年的诉讼。最终教授获得了3000万美元的赔偿。但是在捍卫自己专利的过程中，罗伯特丢掉了工作，失去了家庭，甚至患上了严重的精神疾病。
其次，专利买卖双方都面临高额的搜寻成本。对于专利拥有者来讲，寻找当前以及潜在的专利使用者都需要大量的时间和资金。而对于专利购买者及使用者，尤其是生产复杂并且更新迅速的新科技产品的专利使用者，寻找到所有专利拥有者也几乎是不可能的。同时，据Lemley & Shapiro (2005)统计，在专利侵权诉讼中，大约50%的专利会被判无效。这些市场失灵的存在，使专利拥有者处于更加劣势的地位：研究显示个人及小型企业的专利数量大约占美国专利总数的60%，而他们仅仅只能从中获得1%的专利注册收入。这些因素导致专利流氓能够以低价从个人以及小企业手中买到专利。
接下来我们讲讲为什么专利流氓能够成功地敲到其他公司的竹杠。第一个原因是美国的专利法严重滞后，跟不上高科技发展的步伐。前面已经提到，在高科技领域一项专利技术往往包含多个专利组合。而一个高科技产品，如智能手机，往往要用到成千上万个专利。而这些专利又和其他专利相关。在几万个相关的专利中，如何准确界定每个专利的宽度或适用范围（the broadness or scope of patent）几乎是不可能的事情。所以是否构成专利侵权在很大程度上是一笔糊涂帐，能否胜诉就像扔硬币那样不可预测。而这恰恰给了专利流氓们浑水摸鱼的机会。
第二，专利诉讼的成本很高。在正式开庭前，被告方为了准备辩护就得花100万美元，而整个诉讼过程被告方需要花费250万美元。为了避免高额的诉讼费用，很多公司选择和专利流氓庭外和解；专利流氓没怎么花力气就能从中赚得几十万甚至上百万美元。专利流氓还特别注重攻击的时机，往往选择在目标公司即将发布新产品之前或其他的脆弱时期出击，从而导致目标公司更有可能选择“破财免灾”。
第三，德州东区法院。这个地区法院的法官和陪审员对专利诉讼的原告方非常友好。前面提到的VirnetX vs Apple 一案就是由该法院审理。全美国的专利流氓都喜欢在那个法院进行诉讼。在2015年，全美国将近一半的专利诉讼案由德州东区法院受理。
专利流氓盛行对高科技行业的发展造成了非常不利的影响。因为专利流氓自己不生产产品，所以他们自己不会成为专利侵权的被告。上图显示，2011年整个美国经济向专利流氓们支付了近300亿美元（包括诉讼费用）。这些巨额费用直接降低了实体企业的研发投入，同时应付专利流氓也让实体企业分神；其结果是降低创新的速度。专利流氓的空手套白狼还降低了实体企业自己生产产品的动力；有些实体企业因此停止实体业务而加入专利流氓的行列。
美国的民众和政府也意识到了专利流氓的负面影响。奥巴马曾经公开批评专利流氓，并着手进行专利法改革，以减小专利流氓的生存空间。2013年美国最高法院对Alice vs CLS Bank 一案的判决给了专利流氓沉重一击，专利流氓Alice 败诉，同时提高了软件行业专利侵权诉讼的门槛。到目前为止，美国已有13个州通过了反专利流氓法（其中当然不包括德州）。
在政府改变立法的同时，专利使用者自己也创建了两种新的专利中介机构来对付专利流氓－自卫专利整合组织和超级专利整合组织。顾名思义，自卫专利整合组织（defensive patent aggregator，DPA)的运作类似于专利保险：加入组织的会员需要缴纳年费，而组织通过积极寻找和购买可能对其会员造成威胁的专利，从而保护其会员尽量免于受到“专利流氓”的起诉。RPX和Allied Security Trust是其中比较著名的两家。但与传统保险不同的是，此类组织并不对其会员收到的专利诉讼承担风险（如果运营商受到起诉，并在诉讼中承受了损失，DPA并不赔偿此类损失）。因此，DPA更像是一种不完全保险。此外，DPA在保护会员的同时也保护了非DPA会员。举个例子。假如RPX为了保护苹果公司的利益，购买了一项手机技术专利，消除了此项专利被“专利流氓”利用的可能，从中受益的手机公司可能会包括非RPX会员的诺基亚与摩托罗拉。这种外部性使DPA面临失去潜在会员的风险。
超级专利整合组织是一种混合的专利联盟，目前高智发明（intellectual ventures）是这一类机构中独一无二的。高智发明像一个“专利武器销售商”，不仅可以为专利使用者提供保护，也可以为专利所有者提供攻击专利使用者的专利武器。与传统的专利流氓不同的是，高智发明的主要投资主体包括多家高科技公司：微软，亚马逊，苹果，美国运通，ebay，谷歌等，并且其业务包括利用自身拥有的专利而进行研究创新。因此，高智发明是一个十分特殊的存在。由于此类超级专利整合组织需要大量的资金来维持运作，长期来看，未来的专利整合组织很可能演变成为一个“超级专利流氓”，通过阻碍买卖双方进行交易，而从运营商获得巨额利润。但另一种可能是超级专利整合组织会通过提高专利市场集中化，促进形成更加可靠的专利评估体系，从而进一步保护专利所有者的利益。对于这类专利联盟日后究竟怎么演变，我们拭目以待。
运营公司还可以和专利流氓结盟。2011年苹果公司和一个叫 Digitude Innovations 的专利流氓成为partners，相互发放专利许可。对苹果这有两个好处。第一，以后不会再受到这个专利流氓的骚扰。第二，苹果可以把这个专利流氓作为枪手，告其他运营公司（如三星等）侵权（一个运营公司告另一个运营公司侵权很容易被反告，因为这些公司的产品或多或少有相互侵权的嫌疑）。
最后，有些曾经风光一时的大运营公司因为产品换代缓慢，实体业务萎缩，有逐渐蜕变成专利流氓的倾向。其中的代表者为诺基亚，IBM也有这个倾向。因为IBM拥有很多重要专利，有人笑称IBM在不久的将来将演变成最大的专利流氓。
近年来，中国高科技企业的表现不俗。根据 2015 年全球的手机行业报告，2015 年全球智能手机销售量为 12.9 亿部，而中国厂商的总销售量为5.4 亿部，其中华为、小米等7个中国厂商荣登前十名。面对中国厂商如此卓越的表现，专利流氓们已将贪婪的目光投向了对版权和专利保护仍处于初级阶段的中国市场。事实上，今年5月Uniloc 已将腾讯告上法庭（地点当然是德州东区），号称微信侵犯了它的两项专利。不久前Uniloc还告了华为侵权。
希望腾讯和华为能够顶住，不要选择庭外和解，轻易给美国的专利流氓送钱。不管结果如何，腾讯和华为都应该把法律程序走到底。因为这样能够证明，中国的企业不是挨宰的大肥羊，专利流氓们不要轻易来惹。
来源：经济学漫谈
作者：郭子钰：美国俄亥俄州立大学经济系博士生
杨桓兴：美国宾夕法尼亚大学经济学博士，现任教于美国俄亥俄州立大学
编辑：IPRdaily赵珍 校对：IPRdaily纵横君
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