商评委张月梅专栏｜在特定商品、服务上，总有些标识不能注册为商标

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作者：张月梅 商标评审委员会 IPRdaily专栏作者

来源：IPRdaily

投稿原标题：在特定商品、服务上，总有些标识不能注册为商标

我又在案件中学习到新的知识点，非物质文化遗产“汤瓶八诊”。

“汤瓶八诊” 为回族特色的保健疗法，八诊即头诊、面诊、耳诊、手诊、脚诊、骨诊、脉诊、气诊。

该疗法已有1300年历史，一直以口传心授的方式在回族民间流传。到了杨明公（1710-1850）这一代，形成了较为完整的、自成一体的八种疗法，正式命名为“汤瓶八诊”。2008年被确定为第二批国家非物质文化遗产。

以上内容来自“汤瓶八诊”商标无效案中查明的事实。我也是看到这个案件时，才知道有这样一种疗法。

这种诊法的疗效如何，我还真不是很关心，吸引我的是这件商标被宣告无效的理由。

“汤瓶八诊”作为指定使用在第44类按摩（医疗）等服务上的商标，从2007年2月获准注册，到2016年5月北京市高级人民法院做出终审判决予以宣告无效，十年商标梦，一朝归为零的事实说明，不管是出于善意的注册，还是基于利益的使用，在特定商品、服务上，总有些标识因无法起到识别商品或服务来源而不能注册为商标。

这是件关于商标法第十一条第一款第（3）项规定的商标无效宣告案。商标注册人为杨家后人杨华祥，提起无效申请的是两位自然人李业红、郭宏杰。

商标评审委员会的无效裁定书和两审法院的判决书，均对该商标予以宣告无效的理由进行了全面阐述，这里摘取各自部分内容。

北京市高级人民法院的判决：争议商标虽然经过使用有一定知名度，并被评为宁夏著名商标，但相对于已有1300年历史、在回族民间广泛流传并被认定为国家级非物质文化遗产的“回族汤瓶八诊疗法”，无论是在争议商标的使用时间、使用范围方面，还是在相关公众的客观认知效果方面，争议商标通过使用所建立的知名度，仍不足以抵消或者超越相关公众对“汤瓶八诊”是一种具有中国回族特色的养生保健疗法的认知。因此，在案证据尚不足以认定争议商标属于商标法第十一条第二款规定的可以注册的情形。

北京知识产权法院判决：在案证据中相关刊物、图书对“汤瓶八诊”、 “回族汤瓶八诊”、 “中国回族汤瓶八诊”等描述，属于对回族诊疗方法的介绍，并非商标意义上的使用。且杨华祥并无证据证明争议商标仅与其建立唯一特定联系，从而可以区别于不同市场主体提供的“汤瓶八诊”，故杨华祥主张的使用行为是对“汤瓶八诊”非物质文化遗产的一般性传承，而非商标法意义上的使用。

商标评审委员会裁定：在案证据无法证明“汤瓶八诊”疗法为杨华祥所独创。可以认定杨华祥对“汤瓶八诊”疗法进行了介绍、整理、编撰的工作。但其将此种回族流传至今的疗法名称作为商标申请注册，并使用在核定的按摩（医疗）、医疗诊所、保健、理疗等服务上，具有表述服务内容、服务方式等特点之虞，缺乏商标应有的显著特征。

虽然对于“缺乏商标应有的显著特征”的判断，也存在见仁见智的分歧，但“汤瓶八诊”文字对于按摩（医疗）、医疗诊所、保健、理疗等服务来说，三审保持了一致认识。

在另一件驳回复审案件中，某公司把“黔绣”申请在服装花边、银线制绣品等商品上，同样一直把官司打到北京市高级人民法院，最后还是没有得到支持。

尽管出于各种原因的考虑，每个市场主体都可以提出自己想要的商标申请注册。这是法律赋予的权利，无可厚非。但《商标法》第四十四条规定：已经注册的商标，违反本法第十条、第十一条、第十二条的规定，由商标局宣告该注册商标无效，其他单位和个人可以请求商标评审委员会宣告该注册商标无效。

这一规定的重点是：没有时间限制。

同样没有时间限制的是，一个人可以反复申请商标。比如杨先生，在本案还未审结时，已经于2012年再次在医院服务上申请注册了“汤瓶八诊”商标。也许他很高兴，但我的感觉是，离又一件商标无效宣告案的审理不远了。

我不知道是不是就算这样一通折腾，对于商标申请人还是有可取之处。但我个人非常不赞成把缺乏显著特征的文字来申请注册商标。因为权利太不确定，随时都有可能被宣告无效，这就可能会带来更加不确定的损失。而且，损失的往往不仅有金钱，还有时间，甚至感情。

所以，就算申请商标，还是全面权衡下利弊，再做更好。