【借鉴】日本应对“337调查”的策略及启示

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日本由“337调查”的被申请人到申请人、从受害者到受益者历时40年，其间经历了被动抵抗、积极应对、主动出击三个阶段。日本应对“337调查”的主要举措体现在国家和企业两个层面。在国家层面，实施国家知识产权战略，重视知识产权法律条例与国际接轨，探索实施“日本版337调查”，并扶持中小企业的知识产权建设。在企业层面，申请外围专利，建立专利组合，在美国构建知识产权保护网，推广制作知识产权研究笔记本。这些经验启示我国，要加快完善知识产权法律体系，制定“中国式的337 条款”，申请外围技术专利，巧用知识产权笔记本，积极、理性地应诉，还要调整行业协会的定位。

自2002 年以来，我国一直成为美国“337调查”的最大目标国和受害国，在已判决的案件中，我国企业的败诉率高达60%，远高于世界平均值26%。当前我国所遭遇的“337调查”情况与20世纪70、80年代的日本极为相似。1972年～1989年，美国共对全球发起“337调查”311起，其中涉及日本的最多，为78起。而如今，日本则由“337调查”的被申请人变为申请人，实现了由“猎物”到“猎人”的角色转变，同为东亚国家，日本的经验值得我国借鉴。

一、日本应对“337调查”的三个阶段

所谓“337调查”，源于美国《1930年关税法》第337节，是指对不公平竞争尤其是侵犯专利、商标等知识产权的进口产品发起的调查。如果美国国际贸易委员会（ITC）判定企业违反了“337条款”，将签发排除令，指示美国海关禁止该批产品的进口，甚至会导致整个行业的相关产品都无法进入美国市场。“337调查”是美国通过特别立法措施设置的典型知识产权壁垒，其实质是在国际贸易中对本国市场所采取的单方行政救济措施。

日本遭遇的“337调查”经历了两个高峰期：第一个高峰期从1977年至1983年，在总共150起“337调查”中有1/4涉及至少一家日本公司。第二个高峰期出现在2009年前后。从“337调查”的被申请人到申请人，从最初受害者到如今的受益者，日本用40年的时间实现了角色的转变。回顾整个历程，可将其分为三个阶段：被动抵抗、积极应对、主动出击。

被动抵抗阶段（1972年～1984年）。20世纪70年代，日本经济繁荣发展，新兴日本公司迅速扩张至美国，质优价廉的日本产品严重冲击着美国的本土企业，为遏制其成长，美国将“337调查”的矛头指向日本。而几乎没有专利或专利组合脆弱的新兴日本公司，也给美国公司以可乘之机。受文化因素影响，日本人更倾向于妥协而非对抗，对抗性的诉讼系统尤为脆弱。面对美国本土企业气势汹汹的诉讼，日本企业往往置之不理，因缺席导致的快速裁决使得大量日本产品退出美国市场，这种“不战而屈人之兵”鼓舞部分美国公司将“337调查”作为商业竞争的工具。据统计，在1974 年到 1984 年间，日本企业被美国 ITC 提起诉讼共 59 件，只有12场取得胜利。〔1 〕日本著名的公司如日立、东芝、索尼等都曾成为美国“337调查”的主要目标。

积极应对阶段（1985年～1997年）。随着经济和科技实力的逐步增强，日本反思单纯引进国外先进技术并模仿的弊端，增加基础研究投入，实施专利战略，不断探索适应高附加值的“知识创造”的新发展模式。20世纪90年代以后，大量的日本公司开始在美国申请专利和注册商标，日本的专利申请量占到在美申请总数的近40%。拥有专利等知识产权，日本企业应对“337调查”的态度愈加积极。1990年美国摩托罗拉公司曾起诉日立公司专利侵权，日立公司积极反诉和抗争，最后法院判决两家公司互相侵权，随后双方达成和解和交叉许可，互不支付赔偿。正是日本企业的积极应对和有效反击使得针对日本的“337调查”逐渐减少。

主动出击阶段（1998年至今）。经历长期的技术积累之后，日本企业在某些技术上逐步可与美国本土企业相抗衡，便开始利用“337调查”主动攻击其他国家甚至美国的企业。1998年富士胶片、三菱化工等五家日本企业相继向ITC提起五起337诉讼案。据统计，从2001年至2011年3月份，日本公司参与的“337调查”总数为75件，其中作为申请人发起的调查数为25起，占到总数的1/3。2012年9月18日，ITC应日本日立金属株式会社（简称“日立金属”）及其美国子公司要求，对中国、美国、德国和奥地利等29家企业生产的烧结稀土磁体产品发起“337调查”，以确定它们是否存在专利侵权行为。随着经验和教训的积累，日本公司已经变得异常强大，一改自1977年～1983年所扮演的防守角色，转变为强大的知识产权玩家。

二、日本应对“337调查”的主要举措

日本应对“337调查”的主要举措体现在国家和企业两个层面。

（一）国家层面

1.实施国家知识产权战略。日本是成功运用知识产权战略的典型国家，也是世界上已制定国家知识产权发展战略计划的少数国家之一。2002年日本提出了“信息创新时代，知识产权立国”的方针，日本内阁成立了“知识产权战略本部”，由首相任本部长，并设立了“知识产权推进事务局”，每年发布一次“知识产权推进计划”，对国家主管部门、教学科研单位、各类企业的相关任务与目标都作出规定。2010年日本完成了知识产权推进计划，其中包括对中小企业和风险企业实行专利费用减免制，并且逐步简化高校和研究人员的专利申请程序。

2.重视知识产权法律条例与国际接轨。日本一直高度重视知识产权法律的时效性，及时的抓住新动态不断更新，其朝着有利于诉讼的方向改进。2002年日本制定了《知识产权战略大纲》和《知识产权基本法》，提出从创造、活用、保护三个战略以及人才基础和实施体制等方面抢占市场竞争制高点。2005年，日本成立了“知识产权高等法院”，〔2 〕韩国、新加坡以及我国台湾地区竞相效仿，这种知识产权司法架构成为国际上一个明显的发展趋向。此外，日本还注意吸收西欧国家的经验，重视与国际条约的一致性，逐步与国际接轨，有效减轻了自身在知识产权方面的国际压力。　　

3.探索实施“日本版337调查”。2003年日本海关修改并实施了《关税定率法》，规定遭受知识产权侵害的日本企业有权向日本海关提出禁止进口侵权商品的申请。日本海关依据受害企业的申请办理相关手续并启动调查程序。在做出调查结论前的70天内，日本海关可对侵权商品采取停止进口措施。〔3 〕该措施类似于美国的“337调查”，有力地支持了日本企业利用国内法阻止海外侵权商品流入日本市场，对外国企业起到一种强有力的威慑作用。

4.扶持中小企业的知识产权建设。为鼓励中小企业申请专利，日本政府为其提供专利补贴，弥补其资金短缺问题，还设立专利特许厅，对缺乏知识产权专业负责人的中小企业提供专业支援，指派专家到国内各地的知识产权相关机构做好咨询工作，及时指导并帮助中小企业解决实际问题，把知识产权的重视普及到整个产品研发销售的过程中。

（二）企业层面

1.申请外围专利，建立专利组合。日本深知核心专利的重要性，非常注重研发和申请策略，针对国外原创技术专利，迅速申请外围技术专利来增加知识产权储备。例如，当欧美国家在日本特许厅申请了一种新型自行车的技术方案，日本企业就迅速申请自行车脚踏板、车把手等众多外围小专利。当国外厂商实施有市场竞争力的新型自行车设计方案时，就躲不开这些外围专利，只好与日本公司签订专利使用的交叉许可协议，即外国公司无偿使用日本公司拥有的外围小专利，日本公司也得以无偿或者低价利用外国公司拥有的涉及新型自行车关键技术的专利。

2.在美国构建知识产权保护网。20世纪70、80年代的惨痛教训使得日本加大专利申请力度，努力在美国构建知识产权保护网。2009年USPTO共授予167349项实用专利，其中日本实体获得35501项实用专利，占21.2%，位居第二。更令人震惊的是，日本公司每年在获得美国专利的数量方面始终名列全球组织中的前十位。例如，2009年在前十位组织中日本占了一半：佳能（第四位）、松下（第五位）、东芝（第六位）、索尼（第七位）和精工爱普生（第九位）。正是通过在美国构筑自己的知识产权保护屏障，使得日本不再容易成为诉讼目标，在根本上摆脱了被动局面，并最终在知识产权的交锋中占据了主动。

3.推广制作知识产权研究笔记本。知识产权研究笔记本即研究日志，主要用来证明发明日期和技术内容。因为美国专利采取发明在先原则，一旦有合理合法的证据可以证明较早专利的发明时间，就可以判定其他专利无效。所以，为了给本国的专利发明提供可循证据，日本企业不断推广使用此项工具，并将其发展成为自身的强项和财富。东芝企业的成功就是明证，它严格按照“研究笔记本”的要求，详细记录了每一项自主研发技术的资料，并取得了法律公证，这使得它在应对美国知识产权贸易摩擦的诉讼中占据了有利地位。

此外，日本的行业协会规模重大，拥有完善的结构和法律，可以作为非政府组织对企业知识产权进行保护，也可以通过民间渠道和美国行业协会进行沟通，以维护企业利益。而且行业协会普及面广，近90%的企业都加入其中，借助协会信息平台，企业可以了解国内外动态，做好摩擦和诉讼的应对工作。

三、我国可以借鉴的几个方面

（一）完善知识产权法律体系。国家应根据世界知识产权的发展变化以及国际条约及双边、多边政府间协议，及时制定、修改、调整有关法律，注重时效性，一改我国法律修订滞后的弊端。同时可仿照日本成立知识产权高等法院，在知识产权司法架构上，逐步与国际接轨。此外，加大对“337调查”中我国企业胜诉案件的宣传力度也异常必要，特别是近年来，浙江通领科技、江苏盐城捷康、深圳记忆科技、广东生益科技、浙江临海永磁电机等中国企业胜诉的案件日益增多，通过宣传，既可增强我国企业应诉的决心和信心，还可扭转我国企业 “一诉便倒”的国际形象。

（二）制定“中国式的337 条款”。在疲于应付美国“337调查”时，日本“以其人之道还治其人之身”，由政府出面设立了类似美国 ITC 的对应机构，建立了“日本式的337调查”机制，为日本本土企业撑开了保护大伞。我国可据此深入研究美国“337调查”的立法基础，根据国际规则并结合国情，尽快建立“中国式337条款”。这种制衡机制，不仅可以维护我国企业的正当利益，还可威慑其他竞争对手，使其对华发起“337调查”时趋于谨慎、合理，有效降低恶意诉讼的发生。

（三）申请外围技术专利，巧用知识产权笔记本。我国当前的核心专利不多，技术依然落后，可借鉴日本公司的专利战略，通过技术引进掌握国外的先进技术，再据此主动进行应用性的开发研究，构筑外围专利网，突破欧美企业的技术垄断，变被动为主动。在解决专利纠纷时，外围专利还可作为和解谈判的筹码，维护我国企业的利益。对于自身发明的技术和专利，可仿效日本，巧用知识产权笔记本，详细记录技术发明的过程，并用法律加以公证，一旦未来牵涉到知识产权纠纷，便可以此来增加胜诉的砝码。

（四）权衡利弊，积极、理性地应诉。20世纪70、80年代，美国企业指控日本公司侵犯专利等知识产权的诉讼最多，对此，日本企业普遍持回避姿态，非常容易以一定的代价与对方达成和解，从而使美国公司更加得肆无忌惮。所以我们必须吸取日本的教训，摆脱一味妥协退让的姿态，据理力争，积极应对。面对诉讼，要综合权衡侵权可能性、诉讼费用以及应诉准备能力，灵活选择解决方式，避免“赢了官司输了市场”。

（五）调整行业协会的定位。“337调查”处罚并非针对单一企业，而是该企业所在的整个行业，甚至还会涉及到其他行业，故行业协会功能的有效发挥对解决“337调查”至关重要。我国的行业协会大都由原来的行业主管部门转变而来，行政色彩浓烈，民间色彩淡薄，许多中小企业尚未加入，严重阻碍了其协调功能的发挥。调整行业协会的定位和职能迫在眉睫，我国必须实行以企业为主体的行会机制，鼓励更多的中小企业加入，扩大行业协会的影响力和号召力，以便其有效组织和指导遭受“337调查”的国内企业，有理、有节地指控或策略地撤诉，并尽可能提供人力、财力和技术上的支持。