邓超：实用艺术品独创性不应考量艺术高度——论作品独创性标准之统一

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“针对实用艺术品的‘艺术高度标准’应废除，作品的独创性判断标准应尽快统一。”

来源：IPRdaily中文网（iprdaily.cn）
作者：邓超 北京市盈科律师事务所

目录
一、“艺术高度标准”与著作权法禁止的“衡量艺术价值”本质上无异。
二、“艺术高度标准”在历史视角下具有其合理性和必要性，但在指导案例157号后并无继续存在之必要。
三、后指导案例157号时期继续适用“艺术高度标准”之弊端。
四、从域外经验来看，美国从未要求实用艺术作品达到艺术高度，欧盟法院在Cofemel案中也废除了艺术高度标准。

对于商标、专利这类需要国家批准的权利而言，其授权确权的行政程序由国家知识产权局负责；对该局行政裁决不服的，行政诉讼一审案件由北京知识产权法院集中管辖，法律适用标准较为统一。

与之相对，版权由于自动产生，并不存在单独的授权程序，其确权环节往往合并在侵权案件中，管辖非常分散。根据最高院最新的管辖规定，具有著作权侵权案件一审管辖权的基层法院、中院和高院超过800家。由此带来的问题是，不同法院针对同一作品是否具有独创性可能会给出截然相反的结论。但该问题并未受到理论界和实务界的广泛关注和讨论，原因在于我国著作权法实践中针对作品独创性的门槛较低，引发的争议较少。

根据“最低限度创造性”标准，只要不是机械性的劳动成果，能够体现作者的智力创造和个性选择即可构成作品。以摄影作品为例，广东高院知产庭2019年的《涉图片类著作权纠纷案件若干问题的解答》第4条记载，“不宜对摄影作品的创作高度作过高要求。若相关摄影图片由摄影者独立完成，且摄影者对拍摄选定对象的构图、取景或拍摄方式等做出个性化选择并形成一定独特视觉效果，即使其拍摄对象是公共建筑、自然景象，也可作为摄影作品受到著作权法的保护。”有鉴于此，除对平面物机械复制的照片难以体现独创性外，极少听闻摄影作品被法院判定为不具有独创性的案例。

另一方面，作品可能来源于作者偶然的灵感，独创性的法定要件并不包括人财物的投入。例如，按照字母顺序机械排列的电话号码簿并不具有独创性，版权法保护的并非“额头冒汗”——即便电话号码簿的收集整理需要投入相当的成本。劳动价值论虽不适用于作品独创性的判断，但该理论是如此符合人类的朴素认知，以至于对耗费大量人财物的作品，例如电影、电子游戏等，其独创性极少被质疑。

但对通常被归类为美术作品的实用艺术品而言，其独创性判断标准目前仍存争议。具体而言，有观点认为实用艺术品的独创性适用与其他作品统一的“最低限度创造性”标准；相左的观点认为，实用艺术品需要达到“艺术高度”，具有“艺术美感”才具有独创性。

笔者认为，针对实用艺术品的“艺术高度标准”应废除，作品的独创性判断标准应尽快统一。

PART 01
“艺术高度标准”与著作权法禁止的“衡量艺术价值”本质上无异。

回顾人类的文艺史，艺术杰作在诞生之初饱受非议的例子并不鲜见。

1915年《变形记》首发时，书中“人变甲虫”的设定曾被评论家斥为“病态幻想”，该书甚至被归类为“精神错乱之作”。卡夫卡本人也曾对友人坦言：“我对《变形记》非常反感……几乎是极不完美”，并拒绝将其收入个人作品集。但在卡夫卡死后，随着后现代主义兴起，《变形记》的荒诞性反而成为时代预言。2012年纽约苏富比拍卖会，1895年粉彩版《变形记》以近1.2亿美元创拍卖纪录，成为大众对其文学价值的终极认证。

马蒂斯于1910年创作的《舞蹈》是画家艺术成熟期的代表性作品。作为野兽派风格的代表作，它标志着绘画从再现自然向表达情感的根本性转变，并为表现主义和抽象主义艺术运动埋下了种子。然而，该画在巴黎首展时，却遭遇了几乎一边倒的批评和嘲讽。评论家和公众普遍认为该画技法拙劣，有人嘲讽其水平“连儿童画都不如”。巨大的负面舆论甚至动摇了委托创作人的信心，他通知马蒂斯不想要这幅画了，画家被诊断为抑郁。

《舞蹈》马蒂斯

有鉴于此，版权法的基本原则之一是“只保护独创性表达而不衡量艺术价值”。换言之，作品的独创性与其艺术价值无关。法律法规对此虽无规定，但例如北京高院《侵害著作权案件审理指南》2.2【独创性的认定】有如下记载：“认定表达是否具备独创性与其价值无关。”其背后的逻辑在于，艺术价值的判断具有高度主观性和历史相对性，将该判断交由一般没有艺术背景的法官来进行，缺乏正当性，也与法律追求的可预见性相悖，并且可能违背价值中立和表达自由等原则。

对于一般美术作品而言，理论界和实务界就独创性的判断标准几乎无争议，即，判断美术作品的独创性不应涉及其艺术价值。儿童涂鸦虽然没有任何艺术价值，也未达到艺术高度，但其仍然可能具有独创性。而对于实用艺术品的独创性而言，由于下文详述的历史原因等，仍然有观点认为其需要达到一定的艺术高度。

但是，艺术高度和艺术价值这两个因时代、文化、裁判者个人品味而异的概念，几乎总是交织在一起，难以区分的。版权法一方面禁止在考量独创性时评价艺术价值，另一方面又针对实用艺术品的独创性要求达到一定艺术高度，这种不自洽无法给出合理的解释。

PART 02
“艺术高度标准”在历史视角下具有其合理性和必要性，但在指导案例157号后并无继续存在之必要。

之所以历史上曾经对实用艺术品的独创性要求艺术高度，其考量主要有三，以下逐一分析。

2.1. 实用艺术作品若不要求艺术高度，会架空外观设计专利制度。

就此，对于欲作为实用艺术品寻求版权保护的立体设计而言，由于其也是外观设计专利的当然客体，作为实用艺术作品的版权与外观设计专利权这两种权利在同一客体上是完全重合的，因此可能需要进行区分。但在2014年前的古早阶段，我国法院并未将实用艺术品的艺术性与功能性能否分离纳入考量。彼时，可分离性测试只是美国法院的一种裁判方法，在我国并无明文依据。因此，彼时法院只能寻求从艺术高度的视角评价作品的独创性，从而人为地将版权与专利权进行区分。但之后，各级法院逐渐在涉实用艺术品的案件中引入可分离性测试，再到2018年判决、2021年发布的指导案例157号，最高院在法律上明确了实用艺术品获得版权保护的前提是通过可分离性测试。至此，外观设计专利不存在被实用艺术作品架空的可能。如对艺术功能不可分的设计，人们必然也只能寻求外观设计专利保护。

2.2.考量公众利益，若实用艺术作品不要求艺术高度，会使人们借助版权垄断实用功能或侵占公有领域。

就此，同样随着指导案例157号确立了可分离性测试的法律地位，不存在权利人借由版权垄断实用功能的可能，因为实用艺术作品受到保护的仅是能够与功能分离的纯设计。

此外，该考量也无实证支持。以适用“最低限度创造性”标准的美国为例，美国适用该标准几十余年，并未如“艺术高度标准”支持者预想的那样，影响其创造力。随着时间的推移，该标准从未改变，至今仍是美国版权法的核心标准。反而是曾有部分成员国适用“艺术高度标准”的欧盟已废除该标准。

2.3.由于版权自动产生，无需确权也不必支付费用，其保护期限反而比外观设计专利长，因此，其权利门槛理应更高，即达到一定的艺术高度。

就此，在后指导案例157号时期，因版权保护的是能够与功能分离的纯设计，因此，其保护期限更长，权利门槛和成本更低；而外观设计专利保护的是能实现功能的设计，因此，其保护期限更短，授权门槛和成本更高。以软件为例，同一软件的图形用户界面可同时获得版权保护和外观设计专利保护，但版权保护的是代码本身，而外观设计专利保护的是软件的界面。因相同的界面可由不同的代码实现，即，就此而言，专利权的垄断范围大于版权，因此，低门槛、长期限但范围小的版权保护与高门槛、短期限但范围大的专利保护并存，不存在冲突。

此外，外观设计专利与版权的侵权判定规则也不同。外观设计专利的侵权判定采用“整体观察、综合判断”原则，模拟的是普通消费者在购买时的整体印象是否会被混淆。即使两者有局部差异，但只要整体视觉效果近似，就可能构成侵权。而版权侵权适用的“接触+实质性相似”原则不取决于两件作品是否给人相似的“整体视觉印象”，而在于被告是否可识别地复制了原告作品中体现其独创性的具体创造性选择。当然，外观设计专利的侵权判定要考虑产品类别等因素，故无法简单比较两种权利保护范围的大小，但至少可以从一个侧面印证由于两种权利的保护范围并不一致，不能仅机械比较二者的权利门槛、保护时间等因素，因为这本质上是立法应解决的问题。

PART 03
后指导案例157号时期继续适用“艺术高度标准”之弊端

指导案例157号虽然确立了针对实用艺术品的可分离性测试的法律地位，但其针对独创性判断标准仍然留下了解释空间，关于涉案家具是否具有独创性的问题，最高院提到其“具备美术作品的艺术创作高度”。在“艺术高度标准”支持者看来，这表明法院可以对实用艺术品的艺术高度进行衡量；但在反对者看来，最高院使用的是“艺术创作高度”，而非“一定的艺术创作高度”，意即艺术高度是个或有或无的因素，不存在判断高度的空间。

在实践中，针对实用艺术品独创性的适用标准较为混乱。以笔者检索的上海辖区为例，针对该标准，在一起涉及服装的判决中，一审浦东法院认为“目前，我国的相关法律规定中并没有明确独创性的具体内涵，较为流行观点认为，独创性是指‘由作者独立完成并体现作者特有的选择、判断、取舍、安排、设计、组合等等’。独创性只存有无之分，而无高低之别。”（见上海高院公众号《如何保护“服装设计”》）该案二审虽维持原判，但上海知识产权法院却认为，“可以作为美术作品保护的实用艺术品应当具备‘独创性’，即达到一定水准的艺术创作高度……尚未达到一定水准的艺术创作高度，并不符合作品‘独创性’的要求。”（见(2021)沪73民终880号）此外，同时期浦东检察院的观点为，“应当将实用艺术作品的艺术性判断标准与纯粹的美术作品保持一致，功能性不应该影响艺术性的判断。……体现出作者独特的表达，具有一般美术作品的艺术高度，即只要创作者将其美学的独特观点在物质载体之上以可视方式表现出来，形成艺术造型符合最低限度创造性的要求，应当认定其具有独创性，属于美术作品，受著作权法的保护。”（见《中国检察官》2022年第22期《侵犯他人实用艺术作品著作权保护思路剖析》）由此可见，同一地区的不同法院、法院与检察院针对实用艺术品独创性的观点都大相径庭，法律适用亟待统一。

中国法下的“作品”是个统一的法律概念，“独创性”须在全国范围进行一致解释，不能由各省自行定义。如果允许各省对实用艺术品的独创性门槛自行设置不同的标准，将阻碍商品在全国范围的流通并破坏法律的确定性。例如，针对同一作品，适用“最低限度创造性”的省份认为构成作品给予版权保护，适用“艺术高度标准”的省份可能由于裁判者的主观喜好认为不构成作品从而不提供版权保护，这无疑会使全国统一大市场在各省之间形成割裂。

PART 04
从域外经验来看，美国从未要求实用艺术作品达到艺术高度，欧盟法院在Cofemel案中也废除了艺术高度标准

以美国为例，在1903年的“马戏团石版画案”中，美国联邦最高法院对作品的独创性和艺术性之间的关系进行了界定，明确指出，艺术价值不是作品可版权性的必备条件，仅由接受法律训练的法官判定绘画的价值并不公平，很多天才作品可能暂时不被接受，而社会公众喜闻乐见的作品可能会被认为不具有审美价值而无法获得版权保护。在1954年的“金属雕刻案”中，法院再次强调，审美价值与独创性之间并无关系。美国众议院在1976年有关版权法的报告中也明确提出，独创性标准不包括美学价值。（见曹博《理解作品概念的三个维度：理论、规范与司法》）

2019年，欧盟法院针对Cofemel案作出判决，其明确表明，实用艺术品、工业品外观设计要获得版权保护，只需满足“作者自己的智力创造”这一独创性要求。在Cofemel案之前，部分欧盟国家法律要求实用艺术品必须具备“超出实用目的之外的明显美学效果”才能获得版权保护。欧盟法院通过上述判决确认，此类附加要求不符合欧盟版权法，各成员国不得添加任何额外门槛，如“艺术价值”“美学效果”等主观条件。

综上，在指导案例157号发布后，针对实用艺术品的“艺术高度标准”即已完成其历史使命，由于该标准过于主观和模糊，严重影响法律的可预测性和统一裁判，应尽快被明文废除。

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（原标题：实用艺术品独创性不应考量艺术高度——论作品独创性标准之统一）

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作者：邓超 北京市盈科律师事务所