浅析新商标法中恶意侵权与惩罚性赔偿的意义

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【小D导读】

只有合理适当的法律保障，才有利于增强我国自主创新能力，建设创新型国家；有利于完善社会主义市场经济体制，规范市场秩序和建立诚信社会；有利于增强我国企业市场竞争力和提高国家核心竞争力；有利于扩大对外开放，实现互利共赢。

新修订的《商标法》中明文规定了惩罚性赔偿条款，引起业界广泛的关注与讨论。本文主要想针对恶意侵犯商标专用权可以进行惩罚性赔偿在商标侵权领域惩罚性赔偿的意义进行浅析。惩罚性赔偿（punitivedamages）,又称示范性赔偿（exemplary damages）或报复性赔偿(vindictivedamages)，是指法庭判定的赔偿数额超出实际损害数额的赔偿，即损害赔偿金不仅是对权利人的补偿，也是对故意加害人的惩罚（《牛津法律大辞典》（光明日报出版社1998年版））。由人民法院所做出的赔偿数额超出实际的损害数额赔偿判决，是对于真实赔偿的一种“附加”的补偿，其目的是补偿原告所遭受的、法院所认定的、由被告的违法行为所造成的损害，在实践上，这种补偿是对被告的一个惩罚，主要有补偿功能、威慑功能、惩罚功能和激励功能①。

关于惩罚性赔偿的起源问题，学界存在不同的看法。一般认为，英美法中的惩罚性赔偿起源于1763年英国法官LordCamden在HuckleV.money一案中的判决，美国是在1784年的GenayV.Norris一案中最早确认这一制度。而源于大陆法系的中国法律，不管是违约损害赔偿，还是侵权损害赔偿，一直以来在民事赔偿中采取的是填平式的补偿性赔偿。只是后来随着市场经济的发展,逐步在个别领域引入了惩罚性赔偿。特别是在侵权损害赔偿情形下,从市场经济学角度上来讲，如果针对侵权人的处罚采取“填平式”的赔偿，从某种意义上是在鼓励侵权，因为即便是侵权行为被提起诉讼，充其量也就是赔偿侵权者自己的获利，由于中国法律诉讼证据规则等原因，而被诉的情形在侵权行为中或许不到十分之一，又由于侵权获利能查到的证据是少而又少，从而使得侵权者侵权起来有恃无恐、侵权行为不能得到有效制止。由于侵权违法成本较低，就会刺激侵权者继续侵权或鼓励潜在的侵权者效仿其他侵权人，敢于冒险侵权。如果在侵权行为中规定惩罚性的赔偿，因为惩罚性赔偿具有惩罚性而对侵权实施者产生威慑，从而有效防止侵权行为的再次发生和对试图尝试侵权者进行阻却。惩罚性赔偿的另外一个功能是激励功能，如果惩罚性赔偿中的赔偿金足够高，这样可以激励权利人进行积极维权，保护其合法权利不受到侵犯，从而激发其创造力，为人类社会创造更多的财富和价值。因此在知识产权领域侵权赔偿中引入惩罚性赔偿，是由知识产权的自身特点及社会经济发展所决定的。

新修订的《商标法》第六十三条明确规定：对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

同时，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

我国现行的《商标法》在2001年第二次修改时确立了法定赔偿制度，第五十六条规定：侵犯商标专用权的赔偿数额，为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益，或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失，包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支。

前款所称侵权人因侵权所得利益，或者被侵权人因被侵权所受损失难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五十万元以下的赔偿。

可以看出，这一赔偿规定是以补偿性赔偿为原则。随着市场经济的发展，商标权利人、法律实务界和学界都逐渐发现，仅仅补偿性赔偿在商标等领域是不能有效保护商标权利人权益和有效惩戒侵权行为人的，特别是在侵权行为人恶意侵权的情形下，补偿性赔偿无异于在鼓励恶意侵权。

鉴于商标权具有知识产权的共性，无形性、公开性、可复制性等特点，权利人通过自身往往难以控制侵权行为的发生，而在针对具有证据的侵权行为进行维权时，补偿性赔偿却难以对侵权人起到有效威慑的效果。由于我国司法实践中，根据谁主张谁举证的原则，商标侵权案件的商标权利人或利害关系人往往难以获取侵权者的获利证据，也难以准确计算出因侵权行为造成的损失，所以大多数案件都会采取法定赔偿。但在事实中，法定赔偿难以覆盖和弥补商标权利人的实际损失和合理费用，从而造成商标权利人陷入“打赢官司输了钱”，而侵权行为人又另起炉灶继续侵权的尴尬局面。本人在代理诸多商标权利人商标侵权与不正当竞争案件中，特别是针对单个销售商的侵权案件，由于很多时候无法找到真正的生产商，法院对单个销售商的判赔数额都在5万元人民币以下，而根据销售商租赁门面的情况，或许其一个月的获利就可以超过5万元，但由于无法找到相应得获利证据，法院就不能推定其利润进行裁判，这样赔偿额不仅无法真正依照侵权者的获利进行判赔，就是很多时候连律师费用都没有办法覆盖！当法院针对侵权行为判赔低于合理赔偿数额时，无异于在鼓励侵权者继续侵权或刺激其他潜在的侵权者来实施侵权，从而造成了商标侵权人对中国保护商标专用权不力的印象，降低了商标权利人维权的意愿，也造成了市场中商标侵权行为“春风吹又生”的局面。因此在商标领域引入惩罚性赔偿十分必要和有意义的。

当然在法律实践中适用惩罚性赔偿时应当遵循合法、合理、公正性原则，避免形成商标权利人利用惩罚性赔偿来获取不当利益的情形发生，打破商标权利人利益与公众利益之间的平衡。此次新《商标法》修正案明确规定了适用惩罚性赔偿的两个要件：即侵权行为人在主观上为恶意且侵权行为情节严重，才可以采取惩罚性的赔偿。其中，主观恶意是考量的最重要因素，恶意侵权是指侵权人对于侵权行为具有主观故意，且在动机上是恶劣的，即商标侵权行为人在明知或者应知其不享有使用相关商标权利的情况下，仍然故意或者具有重大过失地实施商标侵权的行为:如针对驰名商标，国外知名奢侈品牌、针对同一商标在律师警告、行政查处或法院判决侵权后继续实施侵权行为等商标侵权的情形应该都视为恶意侵权。恶意侵权的侵权人的实施动机、目的在法律上具有违法性，在道德上具有应受谴责性，因此应承担惩罚性赔偿。另外一个要件是侵权行为情节严重，要适用惩罚性赔偿，商标权利人还须证明侵权者实施的侵权行为对其造成了严重的损害，例如如果针对驰名商标的权利人发现侵权者后，其销售侵权产品的行为刚刚开始，销售数额也不高，虽然具有主观侵权的恶意，但如果适用高额的惩罚性赔偿也会显失公允。所以一般在判断是否要需要适用惩罚性赔偿，要考虑侵权人的主观恶意，还应当对侵权人的经营情况、侵权行为持续时间、造成的社会影响等诸多因素进行综合考虑，合理确定惩罚性赔偿的数额。

鉴于商标权是知识产权的重要组成部分，随着惩罚性赔偿的法定化，相信正在进行中的《著作权法》、《专利法》修订中也会增加相应的惩罚性赔偿。只有合理适当的法律保障，才有利于增强我国自主创新能力，建设创新型国家；有利于完善社会主义市场经济体制，规范市场秩序和建立诚信社会；有利于增强我国企业市场竞争力和提高国家核心竞争力；有利于扩大对外开放，实现互利共赢②。

所以此次新的商标法修改中增加惩罚性赔偿，对维护公平竞的市场秩序，建立诚信社会体制、营造尊重知识产权、尊重创新的良好氛围，具有非常重要的意义。

注释： ① 王利明：《惩罚性赔偿研究》，《中国社会科学》2000年第4期。 ② 《国家知识产权战略纲要》国发〔2008〕18号