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注：“知识产权生态圈“微信群系列讲座的第十讲

主持人：张楚教授（中国政法大学知识产权中心主任） 主讲人：李伟民律师（北京市伟博律师事务所） 参与者：【知产生态圈(5)群】500人微信群 时间：2015年6月14日（星期四）20:30—22:00时

大家好！我是北京市伟博律师事务所李伟民律师，很高兴今天晚上和大家在群里交流关于商业秘密的法律实务问题。商业秘密问题是非常难的问题，把它放到知识产权领域，非公知，是它的最大特点。今天的主题从以下几个方面来谈：第一，国家层面关于商业秘密保护的背景；第二：保护商业秘密的法律意义；第三，商业秘密保护与企业管理之间的问题；第四：我会讲到商业秘密案件在实践当中可能出现的问题；在本讲座最后部分，考虑到大家都在第一线，作为律师应该注意、关心哪些问题，企业要搞清楚哪些是商业秘密，如何保护，商业秘密被侵犯，如何办？律师应该从哪些方面入手，这是本次讲座最后一部分。

商业秘密是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。

商业秘密保护两个部分：一是技术信息，是指一切与企业生产有关的设计、技术方案或技术诀窍、关键数据、产品配方、制作工艺、制作方法等技术知识、经验和信息，包括但不限于图纸（含草图）、实验结果和实验纪律、工艺配方、样品、数据等。二是经营信息，是指一切与企业管理营销有关的管理策略、管理方法、管理制度、管理经验、人事任免等信息。包括但不限于投资计划、产销策略、销售方式、经营战略、经营计划、销售渠道、客户名单、财务资料、货源情报、招投标中的标底及标书内容等信息。

一、商业秘密保护的背景介绍。

2015年3月13日，中共中央、国务院发布《关于深化体制机制改革加快实施创新驱动发展战略的若干意见》，其实从中央的高度提出了这样的问题，具体到商业秘密的保护上来讲，要完善商业秘密保护制度，研究制定相应保护措施，探索建立诉前保护制度，研究商业模式等新形态创新成果的知识产权保护办法。从国家的层面看的话，也已经意识到商业秘密保护是一个重大的问题。同时从立法，司法和管理方面提出了要求。

从实践中来看，我们发现，在个别案件当中，企业的竞争是一个技术的竞争和市场份额的竞争，这样商业秘密在其中起到了很大的作用。所以说，有的时候个别企业会把商业秘密作为核心竞争力，第二方面，商业秘密成为企业取胜的手段。实践中，同行业中，把商业秘密作为打压竞争对手的手段，商业秘密有其特殊的要求，可能成为个别企业打败竞争对手的手段。实践中，发生在广东的富士康和比亚迪有关商业秘密的系列案件就是典型。特别是现在的互联网时代，秘密保护的方法和措施难度加大，大数据时代，你在使用你的信息的时候难免留下痕迹，保护商业秘密难度加大。

当今时代，商业秘密涉及到新的内容，今天的讲座，也会涉及，还有我们伟博律师事务所的办案经验中，可以看出难度和技术强度在增大。我们最早为企业提供服务的时候，我们仅仅签订保密协议和有关制度，但是现在我们给企业策划的商业秘密方案已经达到几十万字，要求及需求更高，大家在传统知识产权领域，作为专业的弊端。以上是本人的自我感受从国家层面、企业层面、律师层面，也是本次讲座的内容，下面，我们具体展开。

二、商业秘密保护的法律现状和重要意义。

随着信息技术的发展，商业秘密的范围在扩大。还有，我们发现，在比较早期的经济时代，我们看到的保密配方、自己行业的操作规则，这是早期商业秘密的情况，后来再发展，Trips协议明确规定，商业秘密是未被披露的信息。我国目前没有专门的《商业秘密保护法》，商业秘密的保护散见于其他法律法规中。商业秘密第一次出现在我们国家的是在1991年的《民事诉讼法》提到商业秘密，但是什么是商业秘密就没有明确规定，没有明确解释。1993年我国第一部《反不正当竞争法》第十条明确规定了“商业秘密”：商业秘密是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。

国际上，少数国家有专门的《商业秘密保护法》，多数国家是在《侵权法》或《合同法》中对商业秘密保护专门规定，我国是在《反不正当竞争法》里对商业秘密保护进行了规定，其实是按照侵权法的立法模式进行的规定。我国商业秘密保护的法律依据目前来看还是明显不足的。我个人也希望国家能早日制定专门的《商业秘密保护法》来保护商业秘密。

此外，我国《刑法》第219条规定了侵犯商业秘密罪：有下列侵犯商业秘密行为之一，给商业秘密的权利人造成重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；造成特别严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：(一)以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密的；(二)披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密的；(三)违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的。明知或者应知前款所列行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密的，以侵犯商业秘密论。本条所称商业秘密，是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。本条所称权利人，是指商业秘密的所有人和经商业秘密所有人许可的商业秘密使用人。我国《刑法》在下一步修改当中也要对商业秘密罪的构成要件，侵犯商业秘密罪的具体情形进行明确的解释，这样就能能适应当前社会的发展。

另外国家工商管理部门也有商业秘密保护的规定，《国家工商行政管理局关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》对侵犯商业秘密的具体行为进行了罗列，更加方便于实践操作适用，律师在制定相关文件方面可以参照。但是它的法律效力不高，只是一个部门的规范性文件，不能直接作为裁判的依据。

下面谈一谈商业秘密保护的重要意义。先讲一个我的法律顾问单位的案例，有家企业生产非常特别的螺栓和螺帽，2013年，我的顾问单位，决定对自己的生产线和生产设备进行更换，选择从哪个厂家选择什么型号的设备？给技术人员进行专门的培训，要达到什么规模和程度，这个决策在市场部、销售部、还有公司高管层面，进行内部开会和讨论，并且进行了宣布。突然有一天老总找我，他说发现有家企业在他之前也做了同样的事情，另外一个企业，也是在同样的厂家，顾问单位准备去采购的厂家，按照他的方法对企业的生产线进行了更新换代，同时做出了一些辅助性的行为。这样的行为后果是非常严重的，另一家企业进入市场在同一个地区与我的顾问单位形成竞争关系，我的顾问单位非常的被动，非常的麻烦，是否履行原来的合同和各种计划，如果履行，也是处于非常被动的局面。

奇怪，另外一家企业怎么会采用和他一样的方法布局市场，而且得到的信息这么的准，几乎与他的方案一致，他开始找原因。我说，你应该在掌握技术的人和团队中进行选择，从客观方面来看，是人为原因所造成。我的顾问单位对于市场的布局，包括采购设备的厂家、款型、价格，都属于商业秘密的范围。他就进行了排查，发现了非常有意思的事情，公司采购部的负责人，与对方的高管，原来是认识，他们出于朋友的关系，对方高管请销售部负责人吃饭，吃饭的时候，我顾问单位的工作人员，由于喝酒后高兴，酒后吐真言。对方问最近你们单位有什么新的动向呢？工作人员无意当中泄露了，把老板要决策的事情都告诉了对方。其实，就这件事情来看，我的顾问单位造成了一千万的损失，但是，竞争对手就花了区区几百块钱就轻易搞定，获得了市场竞争地位和利益，从该事件中可以看出，员工之间短短的交流，不经意的交流就能使得企业下滑，甚至倒闭或者破产。企业之间竞争，保护好自己的商业秘密，对于竞争对手来说，非常的重要。

第一个保护商业秘密是企业管理的需要。企业哪些信息公开，哪些信息不公开非常重要，是企业管理的重要内容；第二个保护商业吗秘密是市场竞争的需要。你的企业要跟别的企业不一样，你的有些特殊东西就不能公开。第三个来看，可以给企业带来无形的经济利益，应该为现实和预期的经济利益。因为商业秘密，它有它的特点，具有非公开的特点，你如果采取保密措施，就能获得垄断的地位，就能够获得垄断的利益。第四个重要的意义，现在我们国家，对于商业秘密的保护，是知识产权保护战略的需要。在企业层面，应该也有对于商业秘密的保护的策略。第五个重要的意义，保护商业秘密是保护企业的合法财产。因为知识产权是企业的重要财产，因为在现在的公司注册环节，知识产权可以用来出资、质押，所以说，保护商业秘密也是保护企业的财产，特别是国字头的企业，商业秘密是重要的国有资产，对外交流合作的时候，商业秘密非常的重要。第六个方面，商业秘密是企业走向国际，走出去的一部分。

其实，刚才，国家的竞争，知识产权起了很大的作用，包括商业秘密，企业在走出去的时候，代表了国家的形象，要有竞争力的体现，还有另外一点，国际上的竞争企业对于商业秘密的保护意识比较强，我们国家对于同样的标准、同样的的要求，提高定位。商业秘密一旦泄露，就会大大的影响创新能力，所以说，企业的商业秘密保护是刺激他们进行创新的手段。第七点重要的意义，保护商业秘密是现代企业规范管理的需要。中国的企业，特别是中小企业，管理混乱，但是，在商业秘密保护方面，还要先从公司企业制度上去做，从规范管理入手，接着从微观入手，可以让企业完善自己的制度，规范自己的管理。以上是商业秘密的重要意义。下面，我们开始第三部分的讲解。还是一个专业的理论问题，也具有重大实践意义，在这要把它说清楚。我顺带加一些对于专业问题的理解。

三、商业秘密的构成要件。

商业秘密作为知识产权的一种，与其他知识产权（专利权、商标权、著作权等）相比，其构成要件尤为特殊，主要表现在以下四个方面：

（一）具有非公开性（非公知性）

商业秘密的前提是不为公众所知悉，不能从公开渠道直接获得，这是构成商业秘密的首要必备条件，也是商业秘密区别于其他知识产权的本质。这个要件在实践当中操作的非常的困难，怎么来判断非公开性。就是从公开渠道不能够获得。对于其他知识产权有些不同，企业对待商业秘密具有不同的态度。第一、有些企业是商业秘密“虚无主义”。企业老总认为，我们的所有信息都是公开的，例如：客户名单、财务信息、还有自己的电话号码、产品介绍、商标等都是公开的。第二种是商业秘密泛滥主义。这种泛滥主义，很多企业都这么认为，例如：电话号码，企业介绍，认为也是企业的商业秘密。还与单位的清洁工签订保密协议。目前这两种情形都是不对的，因为商业秘密的基本构成要件就是非公知。我们所服务的企业大多数都是第三种，都属于非常正常的企业，会正确对待商业秘密，这种企业对商业秘密的特征和客体范围很清楚，知道哪些是商业秘密，知道哪些不是，对专利权甚至有公开到相当程度的要求，但是商业秘密是绝对保密的，也就是说是非公开的。

对于非公开性，最高人民法院《审理不正当竞争民事案件若干解释》第九条规定：有关信息不为其所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得，应当认定为反不正当竞争法第十条第三款规定的“不为公众所知悉”，可以用来作为参照。

具有下列情形之一的，可以认定有关信息不构成不为公众所知悉：（一）该信息为其所属技术或者经济领域的人的一般常识或者行业惯例；（二）该信息仅涉及产品的尺寸、结构、材料、部件的简单组合等内容，进入市场后相关公众通过观察产品即可直接获得；（三）该信息已经在公开出版物或者其他媒体上公开披露；（四）该信息已通过公开的报告会、展览等方式公开；（五）该信息从其他公开渠道可以获得；（六）该信息无需付出一定的代价而容易获得。

（二）具有经济价值

商业秘密通过现在的或者将来的使用，能够给权利人带来现实的或潜在的经济价值，其最本质的特征是商业秘密的权利人因掌握该商业秘密而具备相对于未掌握该商业秘密的竞争对手的竞争优势

一项信息，不一定会立即转化为经济利益，所谓能够为权利人带来经济利益，既包括潜在的经济利益，也包括能够为权利人带来竞争优势。判断一项信息是否具有经济价值，不能简单化，应当确定该项信息与经营者经济利益的内在联系，判断其是否有利用价值，与其他信息有何关系，丧失该信息的秘密性对经营者有没有影响等。

最高人民法院《审理不正当竞争民事案件若干解释》第十条规定：有关信息具有现实的或者潜在的商业价值，能为权利人带来竞争优势的，应当认定为反不正当竞争法第十条第三款规定的“能为权利人带来经济利益、具有实用性”。值得注意的是，具有商业价值并不意味着只有运用于商业上的信息才受法律保护，一些尚处于开发阶段的技术或者是即将投入实际运用的信息也属于商业秘密的范畴。

（三）具有实用性

所谓具有实用性，是指该信息能够被权利人实际使用于生产或者经营。本着如果该项信息是一项纯粹理论，是不能实现的错误构思，则不能作为商业秘密保护，是否受其他法律保护，应当根据其他法律处理。此外，一项信息具有实用性，并不意味着必须能够直接用于生产经营。如果该项信息能够为权利人的生产经营活动提供间接的、有益的帮助，该项信息仍然应当认定为具有实用性。例如，阶段性的技术成果，往往不能直接用于生产经营，但是它是权利人进一步开展研究工作的基础，对技术成果的最终完成具有重要作用，它就应当被认定具有实用性。

《全国法院知识产权审判工作会议关于审理技术合同纠纷案件若干问题的纪要》第一条规定：能为权利人带来经济利益、具有实用性，是指该技术信息因属于秘密而真具有商业价值，能够使拥有者获得经济利益或者获得竞争优势。

（四）采取了保密措施

在这里，我们需要解释的是，很多的企业老总，对于知识产权和商业秘密的理解不到位，比如，采取保密措施这一块，他认为商标和专利是国家的授权，认为授权之后，就很牛。其实，知识产权不申请也是同样被保护的。专利也是一样的，不申请专利保护，权利还是在你的手里的。什么意思呢？权利不是授予你的，是国家机关对你的权利范围进行确认一下。商业秘密是一项相对的权利，商业秘密的专有性不是绝对的，不具有排他性。如果其他人以合法方式取得了同一内容的商业秘密，他们就和该商业秘密的最初拥有者有着同样的地位。商业秘密的拥有者既不能阻止在他之前已经开发掌握该信息的人使用、转让该信息，也不能阻止在他之后开发掌握该信息的人使用、转让该信息。

目前在中国的司法实践中是这样的，国家法律对采取保密措施要求不高。为什么不高呢？其实我也在纳闷，原因后来发现了，就是我们中国企业的保密意识不强，还有很多可以挖掘的空间，就是说很多企业不知道采取什么方法就叫保密措施，这个在后面会讲。以上就是几个商业秘密的构成要件。这个最高法院也给出了指导性意见，《审理不正当竞争民事案件若干解释》第十一条规定：权利人为了防止信息泄露，所采取的与其他商业价值等具体情况相适应的合理保护措施，应当认定为保密措施。这里对商业秘密保护提出了一个叫相适应的合理保护措施，其实这个门槛已经非常低了。因为很多企业根本就没有这个意识，但是我们对顾问单位的标准提的非常高，从理论层面也会很高，在实务当中也会体现出来。人民法院应当根据所涉信息载体的特殊性、权利人保密的意愿、保密措施的可识别程度、他人通过正当方式获得的难易程度等因素，认定权利人是否采取了保密措施。

具有下列情形之一的，在正常情况下足以涉及泄密信息的应当认为权利人采取的保密措施。

1：限定了涉密信息的知悉范围，只能必须知悉的相关人员告知其内容。这就是刚才我说的可口可乐做的很好，还有我的顾问单位，就是限定这个信息只有少数人能获得，不能大范围让人知道，大范围人知道泄密的可能性就越大。

2：对于涉密的信息采取了加锁等防范措施。这个比较好理解，就是说你的信息不能放在电脑上也不设密码，文件也不设密码，那么任何人都可以获得，或者在网络上泄露都有可能。

3：对涉密信息的载体上设有保密标志。什么密级，标注什么重要还是不重要，但是不能使得范围过大，我看到有些企业对自己公司所有的信息都设有保密标志，这真的没必要，这样让员工会感到非常力不从心，如果保密范围扩大的话反而保密工作就不好做了。

4：对于商业信息产生密码或者代码。在现实中也经常会碰到，采取保密协议这个经常会用到，我相信日常的法律服务当中律师对企业之间的顾问合作包括知识产权顾问合作会要求企业签订保密协议，这个是必须要有的，这是律师的常规业务，在签订保密协议中有些特殊的问题，这个在实务当中我会讲，不是随意签订。

5：对商业秘密的机器、厂房、车间场所，限制来访，提出保密要求。这个有些企业做的非常好，有个企业倒霉就倒霉在这里，法院去调查取证，带着搜查令去的，不让进，公安局去调查，还是不让进，司法人员说是我们是代表国家法律来的，那个保安队长就回答说，在我眼里老板就是法大就是最大，我只听老板的，老板说让谁进我就让谁进，法律我不懂。后来结果就是这个保安队长第二天就被老板解雇了，后来这个企业也因为国家有关部门经常来检查，慢慢的就关门了。

6：确保信息密码的其他合理措施，最高法院写这个条款的意思也就是其他企业只要稍稍采取了一些合理的，适应的就可以理解为采取了保密措施。比如说这个信息是保密信息不对外公开，这也属于保密措施，只是级别较低。

四、商业秘密与企业管理

我们律所与其他企业合作有新的发现，一些现实的我那天就是一些国企和央企在要求外聘律师事务所的时候会把人力资源的，知识产权的分开来聘任。因为专业程度是越来越高。还有就是做知识产权的律师特别提到商业秘密保护的律师一定要懂人力资源管理，企业管理。如果不了解，那么到时候做商业秘密保护的时候老总肯定不会配合你，就刚才提到的，企业对商业秘密的了解不到位，哪天它要是了解了，再谈商业秘密保护的时候他会很高兴。但是在没有达到一定程度的时候，就要从企业管理入手，要告诉他企业管理的重要意义。下面就来谈谈商业秘密与企业管理。

因为企业管理是个综合的手段，牵涉到税务、法律、人力资源、知识产权、技术操作中的相关综合手段，那么其中商业秘密涉及的范围非常广泛，因为（一）可能涉及到不同的领域不同的行业，要求就更高，具有行业背景方面的要求。（二）技术性非常强，就是说你可能会涉及到某个领域中非常专业的问题，况且他不宜告诉别人，请律师也是一样的，不能让太多人知道。这样要求律师专业程度要很强。（三）商业秘密保护贯穿整个企业管理过程当中，非常重要，从一个企业的设立、运营都涉及到商业秘密保护。（四）商业秘密要落实到具体的制度上，不能空泛，要落实到具体内容上，内容不公开，但是保护制度是公开的。具体关于商业秘密的企业管理措施。

其一，设置领导小组；其二，建设管理制度，例如；审定公司章程，发起人协议，其三，公司的员工手册，采取哪些措施，在员工手册里面写明；其四，人员的管理，纳入管理制度；其五，对外合作体现商业秘密，例如：客人到你家做客，哪些房间不能进入。在对外合作当中，文件当中什么是技术，在企业的使用当中哪些文件要注意；其六，对外投资，对知识产权的保护上升到战略的高度，所以大家刚才也看到了，知识产权管理和企业管理关系非常紧密。

五、企业常见的商业秘密类型及应用

（一）产品、服务。这个刚才说了，企业开发的新产品、新服务，在既没有申请专利，又未投当市场之前，是企业的商业秘密：有些产品和服务即便公开面市，但是产品和服务的组成方式也可能是商业秘密。

（二）配方。工业配方、化学配方、药品配方等是商业秘密常见的形式，包括水泥配方，其中各种含量的比例也属于商业秘密。

（三）工艺程序。产品由于投放市场可能完全公开，但生产产品的工艺程序，特别是生产操作的知识和经验，是重要的商业秘密。许多技术诀窍即是这类典型的商业秘密。

（四）改进的技术及其设备。在公开的市场上购买的及其设备不是商业秘密，但企业提出特殊设计而定制的设备，或设备购买后企业技术人员对其进行改进之处，也属于企业的商业秘密。例如：我的顾问单位，从瑞士购买了技术和设备，高达几十亿，银行贷款给他7个亿，自己投资了10个亿，最后失败了。这事怎么办呢？律师开始打官司，法律文件全是英文版本，约定所有文件以英文版为准，适用瑞士的实体法，本案适用仲裁，唯独仲裁选定的中国北京，由国际贸易仲裁委员会仲裁。所有这些文件是我担任法律顾问之前的事情，所有不是我的错。但是，我是之后才介入的，后来这个案子持续了4年，从2012年，我的当事人胜诉，全英文的裁决书就长达96页，这里面发生了很多相当曲折的故事，我的顾问单位在项目失败后花了上千万，反复做实验，老外说加400，他加600，后来虽然成功了，但是代价也很大。这里面也牵涉到商业秘密，这个问题非常的重要，工艺流程、改进的设备，后来这个核心技术属于我的顾问单位，它现在是全亚洲最大的。

（五）客户信息。最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十三条规定：商业秘密中的客户名单，一般是指客户的名称、地址、联系方式以及交易习惯、一项、内容等构成的区别于相关公知信息的特殊客户信息，包括汇集众多客户的客户名册，以及保持长期稳定交易关系的特定客户。

（六）研究开发的文件。比如说，我的顾问单位，老总不断地做实验。实验数据是商业秘密。

（七）技术图纸。我的顾问单位把技术文件改了，

（八）重要的管理方法。

（九）其他资料。例如：会议纪要。

下面进入第六个部分。

六、企业商业秘密保护方案的具体措施。

从公司管理方面讲起：

（一）建立健全企业管理组织和相关制度

首先从管理组织上确立保障，成立一个专门部门，或在原有部门如行政人事部或生产技术部等部门下面成立专门小组，专人负责商业秘密的认定和保护措施的开发与实施。

企业制订保密规章制度一般应至少考虑以下几个方面：商业秘密的范围、商业秘密的管理者及责任、商业秘密档案管理、商业秘密的申报与审查、商业秘密的保密义务、相应处罚等等。

（二）加强对商业秘密及其载体的管理

首先，企业要保护好自己的商业秘密的保护范围。根据自己企业的特征。企业应该对本企业内部构成商业秘密的种类、分布罗列出来，这样才能提高警惕并确定应采取的各种措施。商业秘密分为经营秘密和技术秘密，一般来说，只要是企业自主研发的技术、自主制定的经营策略，都可以作为商业秘密来保护。

其次，确定商业秘密的密级。法律法规对商业秘密密级的划分没有规定，法律对任何商业秘密的保护和救济的原则都是一致的。是否划分商业秘密的密级，完全取决于企业保密工作需要和权利人的意愿。从企业保密防范的原则来讲，划分和确定商业秘密密级，有利于商业秘密的分级管理，有利于突出重点、确保企业核心秘密的安全。对我国企业而言，熟悉而简单的分类就是“绝密”、“机密”、“秘密”三个等级，要给企业解释，什么时候回收，怎么保管，都要做制度上的规定，也可以根据分级原则将企业商业秘密分为核心和一般两级。律师哪些可看哪些不可看，注意，免得以后被划进泄密人员范围。

最后，加强涉密文件的管理。涉密文件是指以文字、图表、音像及其它记录形式记载商业秘密内容的资料，包括公文、书刊、函件、图纸、报表、磁盘、胶片、幻灯片、照片、录音带等等。

商业秘密不能随意的扩大，不能只要员工做什么，例如企业为保护商业秘密也得改善员工待遇。这个保密协议签订的人不能过多，前台人员、司机、清洁工就不适合签订。建议限定在企业高管和技术人员。例如：我前面讲的，别人100元请他吃饭就把商业秘密泄露了。我去给企业做了个讲座，做讲座之后，他非常感谢我。按我的意见只是在内部对他进行了批评和教育。商业秘密的载体，必须进行严格的管理，限制其传阅和复制。保密文件与其他文件分开保存，每份保密文件应水印加密，分级加盖保密章，锁入保险柜（或铁柜），由保密员专管，重要的由部门经理专管。

（三）加强对涉密人员的管理

商业秘密的保护最重要的取决于涉密人员，因此加强对涉密人员的管理至关重要。对涉密人员的管理一般通过以下方式：

1、与员工签订保密协议。可以在劳动合同加列保密条款，也可以单独签订《保密协议》，要求员工遵守保密义务。签订技术保密协议，应当遵循公平、合理的原则，其主要内容包括：保密的内容和范围、双方的权利义务、保密期限、违约责任等。一般而言，员工对企业承担保密义务的内容包括：保守商业秘密的义务；正确使用商业秘密的义务；获得商业秘密职务成果及时汇报的义务；不得利用单位商业秘密成立自己企业的义务；不得利用商业秘密为竞争对手工作的义务等等。而且，保密协议、保密条款并不因劳动合同、劳动关系的终止而终止，在员工离职后一定期限内仍然有效。

2、加强员工保密教育。除了签订保密协议外，企业应进一步加强对员工进行保密教育，使员工了解到企业文化、保密范围、工作规则、违约后果等，使员工认识到保密工作的重要性，防止在外来参观、咨询或洽谈业务中泄露商业秘密。例如：富士康、比亚迪案件中已经发生了本单位员工泄密的事情，所以要掌握员工的背景，防止风险。

3、健全员工人事资料。企业应当建立健全员工人事资料，如员工的学历、专长及有无发明等资料，一方面企业可用来参考以决定分派员工担任适当的职位；另一方面，当企业在未来和员工有商业秘密相关的争议时，也可供执法机关据以认定员工究竟有无创作能力及是否窃取公司机密等问题。另外，企业还应具体告知并详细记载员工的职务范围，以避免将来在是否构成职务技术成果上造成不必要的争议。

4、规范离职员工的管理。大部分是经济问题。有些企业对于离职手续不重视，离职员工随意就走了。竞业限制条款用好，重要的技术人员。因为要付费的。我碰到一个工作单位，扣人家这个扣人家那样，这样不好。对接触过商业秘密而即将离职的员工进行离职检查，除要求其履行有关的交接手续、彻底点收员工所领借的各种物品，以便该员工所承办的各种业务能继续顺利开展外，要重申员工在离开本企业后应继续保护商业秘密的义务。如具备相关条件，企业可以根据员工掌握商业秘密的具体情况，再与其签订一份详细、具体的保密协议，因为一般最初的保密协议，尤其是保密条款大都比较笼统。此外，必要时企业可与此员工未来的雇主进行沟通，分别或一并向离职员工及其新雇主阐明有关保守商业秘密的法律责任。

5、推行与高管人员签订竞业限制协议。我们的顾问单位，建议签订竞业限制协议时尤其应注意以下四点：一是适用人员不宜过多。由于竞业禁止协议限制了离职员工的择业自由，一般只适用于企业高级管理人员和技术人员等关键涉密人员，而不适用于就业竞争力较弱的一般员工；二是禁止就业范围不宜过宽。必须有限制的必要，以与员工所接触之商业秘密密切相关的行业为限，过宽则有失合理性；三是规定合理的限制期限。根据《劳动合同法》规定竞业限制协议的期限不得超过两年；四是要支付一定补偿金。竞业禁止期限内企业应给离职员工一定的竞业限制补偿金。如果以上四项内容规定有失公平，可能导致竞业限制协议被认定为无效。

另外特别要强调的是，竞业限制只是对涉密人员择业的一种限制，不能简单等同于保密义务。竞业限制期满或被认定无效，只意味着受限制人员不再受择业方向限制，并不意味免除了保密义务。竞业限制协议解除后，员工仍需履行保密义务，不能泄露、使用原单位的商业秘密。

6、规范供应商和客户等第三人的管理。

这一点，经常被企业忽视。你要提醒对方，我这里有边界，你要绕道而走。例如：我们，也签订保密协议。我们用自己的方法，教给企业跟第三方接触的时候，保密要做好。企业商业秘密经常涉及被许可人、供应商、客户、制造商、销售代理商，以及向企业提供产品或服务的建筑师、工程师、顾问、承包人、分包人等第三人，而这些人既是企业生意上的重要伙伴，也往往是商业秘密泄露的重要途径。所以，企业与得知商业秘密的第三人签订适当的保密协议是极为重要的。企业与第三人签订的保密协议中应清楚地表明企业对于有关文件享有的所有权，以及有关文件及其包含信息的专有性和机密性。

此外，企业在对外签订的经济合同中，应写明保密条款，要求对方保证不泄露履行合同时掌握的企业商业秘密，否则将承担违约和赔偿责任。我国《合同法》也将保密义务规定为重要的一种合同附随义务，交易双方必须按约定和交易惯例保守对方的商业秘密，而且这种保密义务是全面的，包括缔约前的保密义务、合同履行中的保密义务和合同履行后的保密义务。

（四）其他辅助措施

1、加强企业保安。要划定保密区域，在保密区域内加强保卫措施，确定诸如门卫、上锁、限定员工进入区域、密码钥匙或密码通行证，并经常变换密码等措施和管理办法，这将有助于防止商业秘密失窃。

2、控制参观、实习。看到一些企业非常愿意让别人来，禁止参观或实习也许是不必要的，但予以一定的控制却肯定是保护商业秘密的重要措施。一切参观应避开敏感区域，勿做详细解释，勿对生产制造工艺进行演示，勿进行拍照或摄像，必要时要求来访者参观商业秘密设备时签订保密协议。

3、规范重点部位的管理。产生、处理、存储、使用商业秘密的部位，是保密管理的重点。企业应根据商业秘密信息产生、使用和保管的实际情况，把那些最集中、最核心的部门或者部位确定下来，在企业内部通报，使管理者和被管理者做到心中有数。这些部门或部位大致为产品技术开发研究部门、商业秘密信息集中处理部位、计算机中心和数据库、商业秘密信息集中存放部位、企业策划部门、财务部门、商业秘密信息显现的生产部位等。商业秘密的重点部位应有必要的监控措施，如：重点部位“红线区”管制、电子监控报警、人员身份识别系统、人员进出特别许可批准制度、进出特许身份牌标识、对外接待禁止参观区域和禁止行为标识明示、进出携带物品的禁止目录或检查措施、涉密人员离开工作地点前清理工作台面和计算机制度等。

4、防止发表公开或广告、展览公开。必须使员工牢记，出席专业领域的会议，发表学术著作、演讲等，经常是处于本领域内具有深厚专业背景的同行中，这些同行经常能够捕捉到有关信息字里行间的言外之意。因此，某些员工认为微不足道、无足轻重的信息，很有可能正是竞争对手一直寻求的关键信息。所以，企业应对员工发表专业性文章、出版著作以及相关讲演等做相应教育，必要时应进行适当监督及控制。同样，对于广告、展览等可能失密的活动也应进行相应的教育、检查与控制，以防止泄密。

七、商业秘密被侵犯的解决途径。

现在在互联网时代，大数据时代的数据恢复，比亚迪、富士康，直接从技术人员的电脑中直接获取了富士康的文件，采取了证据保全的做法。大数据时代，数据恢复也是一种很好的方法。商业秘密太难了，公检法这方面的人员奇缺。知识产权方面的专业人才极缺。非公知，这个领域的技术人员去判断，一般人员做不到，实践当中，一般是需要委托有资质的机构进行鉴定。对于经济损失，需要委托资产评估公司来鉴定。

企业的商业秘密被侵犯，应视不同情况，分别向不同部门寻求法律保护，主要有以下四种途径：

1、向仲裁机构申请仲裁解决

企业的商业秘密被侵犯，如果此前企业与侵权人之间签订了合同，并且双方自愿达成仲裁协议的，可依据《仲裁法》向双方仲裁协议中约定的仲裁机构申请仲裁。切记，没有仲裁协议的，不能申请仲裁；有仲裁协议的，不能向人民法院起诉。仲裁实行一裁终局制度，裁决作出后，不能就同一纠纷事件再申请仲裁或向人民法院起诉。如果当事人有证据证明没有仲裁协议、裁决事项不属于仲裁协议范围、仲裁委员会无权仲裁、仲裁庭组成或仲裁程序违反法定程序、裁决所依据的证据是伪造的、对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据、仲裁员有不法行为等情况，可以向仲裁委员会所在地中级人民法院申请撤销裁决。

企业与员工（包括离职员工）之间因商业秘密引起的纠纷或签订劳动合同的职工期限未满，擅自跳槽，并带走企业商业秘密，侵犯企业利益的，企业可依据《劳动合同法》向当地劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁。劳动仲裁是必经程序，对仲裁裁决不服的，可以在十五日内向人民法院起诉。

2、向工商行政管理部门投诉

我国《反不正当竞争法》第三条规定：县级以上人民政府工商行政管理部门负责对不正当竞争行为进行监督检查。对侵犯商业秘密的，工商机关应当责令停止违法行为，可以根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款。

企业的商业秘密被侵犯后，可以向县级以上工商机关投诉，并提供商业秘密及侵权行为的有关证据。工商机关的处理周期短，可以快速制止侵权行为，而且不收费，成本低。但是，工商机关只对侵权人进行行政处罚，不对侵权赔偿作裁定，只进行调解。不过，工商部门制作行政处罚决定书后，权利人可以根据处罚决定书向法院起诉，要求侵权人给予赔偿，行政处罚决定书具有法定的证据效力。

3、向人民法院提起民事诉讼

根据《民法通则》、《合同法》、《侵权责任法》、《反不正当竞争法》、《民事诉讼法》等法律规定，企业的商业秘密被侵犯，可以直接向人民法院提起民事诉讼。向人民法院起诉的，要明确人民法院的管辖范围，一般应向被告住所地或侵权行为地（包括侵权行为发生地和侵权结果发生地）人民法院起诉。如何判断案件的赔偿额，我们国家没有惩罚性赔偿，一般以对方获利情况为依据，互联网时代的认定都非常的复杂，受损情况也非常的困难，赔偿的金额问题非常的难。尽量采取证据保全，公安机关办案，获得侵权证据更容易一些。

4、向人民法院提起刑事诉讼

侵犯商业秘密的行为如果十分严重，就会构成犯罪。根据《刑法》规定，侵犯商业秘密的犯罪行为，给商业秘密权利人造成重大损失的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或单处罚金；造成特别严重后果的，处3年以上7年以下有期徒刑，并处罚金。刑事诉讼程序中包含三种诉讼程序，即公诉程序、自诉程序和附带民事诉讼程序。

侵犯商业秘密行为构成犯罪时，权利人应向公安机关报案，由公安机关立案侦查，侦查终结的案件，移送同级人民检察院，检察院认为事实清楚、证据充分，应该追究刑事责任的，向同级人民法院提起公诉。

律师自身的保密，提供第三方服务的机构，资料给对方看，是非常容易的泄密途径，这点是律师需要注意的问题，对方很容易通过你泄漏的。

商业秘密案件要正常使用，我们发现很多企业把商业秘密作为手段，打压竞争对方。这个问题，我们需要注意。注意两点：第一，能构成刑事案件，按正常程序办；第二，未构成刑事案件，按侵权程序办；这两种情况要具体区分。

非常感谢张老师提供了这样的平台和机会，让我和大家在这交流，见到了很多老朋友，同时也结识了很多新朋友，我也是知识产权的爱好者，也希望在今后的工作和生活当中和大家多多交流。同时本次演讲的口头措辞较多，有表达不准确、不严谨的地方，我希望得到我的同行或者老师，或者是将要从事律师行业的朋友们的批评指正。再一次感谢大家在线收听。

特别鸣谢录音整理: 史启启（群友） 附： 第九期讲座主题：美国专利诉讼的最新发展及中国企业的契机和应对策略（主讲人：美国律师Tim Wang） 第八期讲座主题：公证服务对于知识产权保护为何如此重要？（主讲人：郭梦达） 第五期讲座主题：电商时代，商标维权实务大全（主讲人：杨宁）

第四期讲座主题：知识产权司法鉴定中的若干问题（主讲人：游涛）

第三期讲座主题：影视作品授权和维权律师实务大全（主讲人：孙茂成）

第二期讲座主题：企业运营常见商标问题解析（主讲人：乔万里）

第一期讲座主题：知识产权服务业若干问题探讨（主讲人：赵艳红）

来源：IPRdaily 编辑：IPRdaily 赵珍 -------------

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