在商标授权、确权纠纷中关于诉讼新证据采纳规则的探悉

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文 / 陶钧北京高院法官 欢迎关注最NB、最具颠覆性的创业项目：破茧而生！2015“合享新创杯”知识产权创新创业大赛，海选25强名单出炉（点击查看）

【小D导读】

人民法院在审理商标授权、确权行政纠纷中，对于当事人在诉讼过程中所提交的新证据应否接受，一直存在较大争议，而且司法实践中的做法也不尽相同。由于诉讼新证据的采纳不仅直接影响到案件事实的认定，也最终会对商标评审委员会作出的具体行政行为合法性的判定产生影响，因此其重要性不言自明。本文将以商标授权、确权纠纷中具体事由的类型化为研究方法，对诉讼新证据的采纳规则进行探悉。

一、分歧的产生 因商标法及其实施细则并未对人民法院在审理商标授权、确权行政纠纷中是否应当接受诉讼新证据作出明确规定，由此对该问题思索的法律依据还是应当回到行政诉讼法的框架内进行探索。

2014年11月修正的《中华人民共和国行政诉讼法》（简称《行政诉讼法》）第五条规定，人民法院审理行政案件，以事实为根据，以法律为准绳。该法第六条规定，人民法院审理行政案件，对行政行为是否合法进行审查。基于前述法律规定，一种观点认为，人民法院在审理商标授权、确权纠纷中，应当以在案事实为判断的基本素材，并且为了确保纠纷的实质性解决，在案所依据的事实应当近乎符合“客观事实”，由此不应当以作出具体行政行为的时点为限制，应尊重客观事实的状态亦包括客观事实的变化，否则无法确保行政相对人合法权益的实现，亦对国家机关依法行政产生不利影响，同时可能会导致其他矛盾的产生与激化。第二种观点认为，人民法院对此类案件的审理应属对具体行政行为合法性的审查，其审理的对象为国家机关在特定时间、特定事实下，针对特定主体所作出的依照国家法律、法规所赋予的行政职权，而作出的特定行为。若人民法院超出特定的介质而对具体行政行为进行评判，显然对行政机关会产生不公正的待遇，也会影响到具体行政行为的稳定性与权威性，从而架空行政机关自身的行政权力，属于“不当干预”。第三种观点则采取“折中主义”，即尊重客观事实的变化，亦确保行政机关作出具体行政行为时的客观环境，在合法性的判断路径中追求司法救济的“有限最大化”原则，而不一味的“刻舟求剑”，忽视对实体权益的保护。

应该说，前述观点均能自圆其说，并且从人民法院审理商标授权、确权案件司法审查的发展历程来看，亦是在不断演变发展，从对诉讼新证据一般不予采纳、到有条件的予以接受，体现着司法的弹性与对纠纷实质性解决的用心。

二、现行法律规范的基本状况

人民法院对具体行政行为合法性的审查，应当考量现行法律制度体系的具体规则，否则就容易产生“本末倒置”的结果。

1990年施行的《行政诉讼法》中关于当事人可否提交“新证据”仅在第三十四条、第三十六条中规定了人民法院可依职权要求当事人提供或者补充证据；同时对于证据可能灭失或以后难以取得的，诉讼参加人可以向人民法院申请证据保全，其他并无明确规定。在2014年11月修正的《行政诉讼法》第三十六条第二款规定，“原告或者第三人提出了其在行政处理程序中没有提出的理由或者证据的，经人民法院准许，被告可以补充证据”。该法第三十七条规定，“原告可以提供证明行政行为违法的证据。原告提供的不成立的，不免除被告的举证责任”。不难发现，新修改的行政诉讼法从法律的层面上明确了当事人在诉讼中可以提出新证据的诉讼权利。前述条款的内容也与最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第二十八条第二项和《关于行政诉讼证据若干问题的规定》（简称《行政诉讼证据的规定》）第六条规定内容的精神相一致。虽然从法律规定的层面确认了诉讼当事人提交新证据的权利，但是根据《行政诉讼证据的规定》第五十九条的规定，被告在行政程序中依照法定程序要求原告提供证据，原告依法应当提供而拒不提供，在诉讼程序中提供的证据，人民法院一般不予采纳。

因此，在2014年11月修正的《行政诉讼法》已经有具体规定的情况下，诉讼新证据的接受仍然受到一定的限制，而并非只要能够证明具体行政行为违法的证据，人民法院就应当一概接受，否则势必造成当事人在行政审查程序中为追求司法终局而怠于进行举证，亦会对行政机关的依法行政产生负面影响，由此人民法院在抉择应否接受诉讼新证据时，应当具体如何考量则是下文着重阐释的。

三、诉讼新证据的“类型化”判断规则

通过上文的阐述，在法律、法规的层面上，人民法院在商标授权、确权案件的审理中，既应尊重商标评审委员会在作出行政裁决时的事实状态，原则上一般不宜随意接受新证据，同时又要兼顾纠纷的实质性解决，对于可能影响社会公共利益或公序良俗的，避免行政相对人丧失救济途径的情形，也要有条件的进行采纳与接受。然而，由于司法实践中认识的偏差，往往导致个案的差异性明显，造成当事人的“无所适从”。由此，笔者试图从商标授权、确权纠纷事由“类型化”的视角，对诉讼新证据的判定规则提出一种新的分析方法。

所谓商标授权、确权纠纷事由的“类型化”分析方法，即将商标授权、确权纠纷事由进行类型化分类，从各个法律规范的内在价值进行判断，以其中的具体法益及目的归属为判定依据，兼顾行政机关和行政相对方的合法权益，从而在不同类型的纠纷中对诉讼新证据应否予以接受进行认定。

具体而言，就是首先按照商标法的具体规定，将商标授权、确权纠纷事由按照绝对条款与相对条款进行划分，在相对条款中再以商标申请驳回复审行政纠纷、商标不予注册复审行政纠纷、商标异议复审行政纠纷、商标权无效宣告复审行政纠纷、商标权无效宣告请求行政纠纷、商标权撤销复审行政纠纷等[1]进行分类，确定出各个具体类型化案件诉讼新证据的采纳规则。

（一）“绝对条款”诉讼新证据的采纳规则

因绝对条款是涉及商标标志绝对禁用情形、绝对禁注情形的认定，而绝对禁用条款是因商标标志本身损害了社会公共利益，违反了社会公共秩序，影响了社会善良风俗，有损国家尊严、民族团结、宗教信仰等，而不能将此类标志作为商标使用的情形；同时绝对禁注条款是因标志本身垄断了表达或描述某类商品名称、用途、功能等的符号，造成其它经营主体无法进行使用，即使考虑“合理使用”的情形，但此类标志的权利人仍然可能会因其中含有消费者选购商品质量本身的特定因素，而获得不当的竞争优势，由此该类标志缺乏商标的基本功能，而不应获准注册。因此，绝对条款是对公共利益、秩序，市场经营秩序的保护，而且构成该类情形商标的无效或撤销程序中并无主体或时限的限制；另一方面若将特定标志认定构成绝对禁用、禁注的情形时，市场的其它经营主体一般情况下也丧失了对该标志申请注册的权利[2]，由此案件结果会影响涉及社会不特定主体。因此，在商标授权、确权行政纠纷中，若存在此种情形，为了避免存在绝对条款情形的诉争标志投入市场，导致损害社会公共利益，或者对特定标志认定错误，致使对市场不特定主体在经营过程中产生负面影响情形的出现，从节约行政相对人诉讼成本及提高行政机关审查效率的视角出发，人民法院在审理此类案件时，可以准许各方当事人在法院指定的举证期限内提交相关证据，从而确保对诉争商标是否构成绝对条款情形进行全面、准确地认定。

在“稻花香集团”商标申请驳回复审案[3]中，一审判决及被诉决定均认为申请商标与申请主体的名称不符，从而构成“不良影响”，由此不应予以核准注册，二审法院则在采纳了由案外人出具的同意将企业名称注册为商标的《书面声明》的情况下，据此撤销了被诉决定和一审判决。同时，在强生公司关于“LISTERINE SMOOTH MINT”、“COOL MINT LISTERINE及图”、“NATURAL CITRUS LISTERINE及图（指定颜色）”三个商标申请驳回复审案[4]中，商标评审委员会认为申请商标或构成使用在指定商品上易使消费者对商品的原料、功能等特点产生误认的情形，或构成其中文译文在指定使用商品上缺乏显著性的情形，故依据《商标法》第十条第一款第（八）项和第十一条第一款第（二）、（三）项的规定，未予核准注册，一审法院也维持了被诉决定；而二审法院在采纳了强生公司在诉讼阶段提交的《朗文当代英语大辞典》关于申请商标中英文的翻译后，认定申请商标具有显著性，判决撤销了被诉决定及一审判决。“金骏眉”[5]、“银骏眉”[6]商标异议复审案中，二审法院也是在考量了当事人在行政阶段的证据和采纳了当事人在诉讼阶段所提交的新证据后，综合认定二者构成了指定使用商品的“通用名称”，进而判定不应核准诉争商标的注册申请。

因此，由于绝对条款本身所蕴含的价值目的及其内涵的特殊性，会对特定行业、社会公众、市场秩序产生极大影响，在此基础上对特定标志的认定应当采取审慎的态度，尊重客观的事实状态，避免机械司法导致对公共利益的损害，对该类案件的诉讼新证据应当采取一种“宽容”的接受态度。

（二）“相对条款”诉讼新证据的采纳规则

“相对条款”即在商标授权、确权纠纷中对特定民事主体权益造成损害的情形，涉及商标近似、驰名商标保护、恶意抢注、在先权利等情形。应该说，此类情形较之“绝对条款”更加复杂，不易具体以概之，需要再行具体类型化分析。

“相对条款”多是因诉争商标损害了在先主体的合法权益而产生，故而在对新证据的采信过程中应当区分不同的商标注册程序、阶段、环节和提交的主体等多个因素进行判定。同时需要考虑诉争商标不予核准注册或被撤销后，其权利主体是否还有其他救济途径，权利人是否存在故意在行政阶段怠于提交证据等情形。

1、商标申请驳回复审行政纠纷

在此类案件中，当事人为注册申请人与商标评审委员会，在商标法的适用过程中基本以绝对条款和商标近似的理由予以审查，在上文已经对绝对条款进行分析的基础上，对此类案件诉讼新证据的采纳规则主要是在商标近似性判断的围度内进行探讨。

对这个问题我们首先可以从我国商标法的申请规则进行考量，我国商标法所确定的注册制度，是为了鼓励社会公众通过商标申请取得专用权，并且进行积极、有效的商标使用，从而体现商标区分不同商品来源的基本功能。由此，在商标注册制度中，一方面应当避免在后申请注册的商标与他人在先申请注册的商标相近似，从而使相关公众对商品来源造成混淆、误认；另一方面，基于商标注册制度中的申请在先原则，对因客观事实发生改变，足以影响诉争商标申请注册的情形，应当从保护诉争商标申请主体的利益出发，充分考虑相关事实的变化情况，这样也符合商标法设立的立法本意。同时，由于申请商标的审查需要经历一定时间，若孤立地对待各个审查阶段的事实状态，容易使当事人丧失先申请的客观状态，即若仅考虑被诉具体行政行为时的事实情况，对已经可能不会影响诉争商标申请注册的事实不予考虑，则诉争商标的申请人再次申请时，将丧失其原先的申请注册日，可能导致晚于其他主体申请注册情形的发生。因此，司法审查可以被视为商标授权程序的延续，并且从保护当事人合法权益，减少诉讼成本，避免因机械执法导致的程序振荡等方面出发，在此类案件中，对足以影响商标注册的客观事实进行考量，符合商标法的立法宗旨及司法审查的实质价值，并且也适应商标法的发展需要。

在“BEST BUY”商标申请驳回复审案中，[7]最高法院认为商标驳回复审案件中，申请商标的注册程序尚未完成，评审时包括诉讼过程中的事实状态都是决定是否驳回商标注册需要考虑的。本案中，佳选企业服务公司在一审诉讼过程中提交了申请商标实际使用的大量证据，这些证据所反映的事实影响申请商标显著性的判断，如果不予考虑，该公司将失去救济机会，因此对诉讼中提交的新证据应当予以考虑。

通过上述案例，最高法院也认可了在商标驳回复审案件中当事人可以提交诉讼新证据，对足以影响商标近似性判断的情形人民法院应当予以考虑，特别是因客观事实导致的情形变更，亦应当尊重客观情况。

在“PMI及图”商标申请驳回复审案中，[8]申请主体在诉讼阶段提交了与引证商标权利人的《商标共存协议》，二审法院采纳了前述证据，撤销了被诉决定。在“朱丹溪ZHUDANXI及图”商标申请驳回复审案中，[9]二审法院基于申请人提交的引证商标在诉讼阶段已被认定无效的商标档案材料，根据情势变更的原则，撤销了被诉决定。

因此，在此类案件中，只要不存在当事人故意拖延提交证据，明显怠于举证的情形，人民法院还是应当接受因客观情况的变化对商标近似性判断产生影响的诉讼新证据。

2、商标不予注册复审行政纠纷和商标异议复审行政纠纷

此类纠纷在司法实践中对诉讼新证据采纳与否的情形存在较大分歧，从申请异议的主体而言，其在诉讼过程中补充的证据多为证明引证商标知名度、诉争商标主体存在恶意等情形；从诉争商标主体而言，多为对异议事由进行反驳的证据。

一般而言，根据2001年修正的《商标法》的规定[10]，异议申请主体系提起行政纠纷的一方，其应当对于所主张的事实天然的负有举证义务，特别是在异议复审阶段应当出示其所拥有的相关证据，这样有利于商标评审委员会能够全面、准确的判断案情，根据商标法进行裁判，由此对异议申请主体在诉讼中补充提交的证据原则上应当采取严格的限制。

在“雄基及图”商标异议复审行政纠纷中，[11]二审法院就认为作为行政相对人应当在行政程序中积极履行其举证责任，对其主张的事实不应怠于行使举证，在无合理事由的情况下，其在诉讼阶段提交的证据不应当予以采纳。本案中，摩托罗拉公司作为异议复审的申请人，应当主动、积极、全面提交就其所主张异议复审理由的相关证据，同时考虑到被诉裁定已经明确摩托罗拉公司所提交证据并不足以支持其主张的情况下，该公司亦未在一审行政诉讼中进行积极补救，而是在二审阶段提交了此前已经拥有或可以取得的相关证据，由此该公司的行为属于明显怠于举证，另考虑到其还有后续救济途径，故对摩托罗拉公司在行政诉讼程序中所提交的证据不予接受。

然而，在司法实践中人民法院在部分案件中也是接受了异议申请主体补充提交的新证据。究其原因，可能是出于从遏制恶意抢注，制止搭便车等不正当行为的角度出发，对于被异议人明显的、主观恶意程度较高的行为，应当予以严厉制止，确立诚实信用的商标申请注册制度，但是其是否会对商标申请注册审查制度产生负面影响，还有待实践效果去验证。

在伯斯有限公司诉商标评审委员会、曾曙光因商标异议复审行政纠纷案中[12]，二审法院就在采纳伯斯有限公司在诉讼阶段提交的关于被异议商标申请人曾曙光存在摹仿其“BOSE”商标、搭便车、损害伯斯公司合法权益证据的基础上，结合在评审阶段伯斯有限公司所提交的其他证据最终不予核准注册被异议商标，撤销了被诉裁定。

另一方面，对被异议人而言，可以适当允许其在诉讼阶段提交证据，避免因后续无其他救济途径导致其自身权益受损。

3、商标权无效宣告复审行政纠纷和商标权无效宣告请求行政纠纷

在该类纠纷中，无论是申请人或是商标权人均可能面临着后续丧失其他救济途径的风险，因此对此类案件诉讼新证据的采纳更应当从迟延举证的事由、证明的内容、是否存在不举证的主观过错等方面予以考量，不宜直接予以确定；但是对明显怠于举证的情形，应当予以制止，以确保商标基本的审查制度。

在深圳市投资管理公司（简称深圳投资公司）因商标争议案中[13]，深圳投资公司主张争议商标系对其在先已驰名“先科”商标的损害，在商标评审委员会未予认定驰名的情况下，深圳投资公司在行政诉讼阶段提交了大量有关驰名的证据。二审法院认为，在行政诉讼程序中，并未禁止行政相对人补充提交证据，但深圳投资公司作为争议商标申请撤销的主体，其在启动商标撤销程序中，应当积极、主动的向商标评审委员会提交相应证据，由于其并未说明在诉讼阶段补充提交证据具有合法事由，故深圳投资公司应当自行承担其怠于举证的不利后果，对其在诉讼阶段补充提交的证据不予采纳。

4、商标权撤销复审行政纠纷

2013年修正的《商标法》将通用名称和连续三年不使用均作为可以申请撤销的事由，因通用名称的认定属于上文“绝对条款”所包含的范围，故在此仅对商标连续三年不使用撤销的情形进行分析。

在商标连续三年不使用的案件中，应从商标法设立该条款的本意进行考量，对诉讼新证据是否予以接受进行判断。

在“卡斯特”商标撤销复审行政纠纷中，[14]最高法院就明确了注册商标长期搁置不用，该商标不仅不会发挥商标功能和作用，而且还会妨碍他人注册、使用，从而影响商标制度的良好运转。因此商标法第四十四条第（四）项规定了商标连续3年停止使用的撤销制度。应当注意的是，该条款的立法目的在于激活商标资源，清理闲置商标，撤销只是手段，而不是目的。因此只要在商业活动中公开、真实的使用了注册商标，且注册商标的使用行为本身没有违反商标法律规定，则注册商标权利人已经尽到法律规定的使用义务，不宜认定注册商标违反该项规定。

因此，基于前述最高法院对商标连续三年不使用撤销制度立法本意的分析，人民法院从鼓励商标权人积极、真实、公开、有效的使用商标的本意出发，应当对当事人在诉讼中提交的新证据予以接受，从而确保商标法设立该项制度实际意图的实现。

四、结论

基于上文对诉讼新证据的“类型化”判断规则的分析，在商标授权、确权行政案件中，一般对“绝对事由”可以采取接受的态度；在“相对事由”中，可以根据商标申请注册的不同阶段的立法本意和具体情形进行划分，从而确定新证据接受的基本规则，从而在确保行政行为稳定性与最大限度保障行政相对人利益的博弈中探索出最佳的平衡点，归纳出具体的采信标准。然而，由于现实案件的纷乱复杂，很难抽象出具体的适用规则，本文更多的是提供一种探索此类问题的思路，实践的规则还需要在司法实践中大胆地进行尝试与摸索，力求实现法律设置此项制度的内在价值。

注释： [1]具体案由名称摘自北京市高级人民法院于2014年9月4日下发的《关于规范商标行政诉讼案由的意见》。 [2]关于“显著性”条款存在标志经使用获得“第二含义”的情形。 [3]参见北京市高院（2013）高行终字第1974号行政判决。 [4]参见北京市高院（2013）高行终字第554号、（2013）高行终字第553号和（2013）高行终字第694号行政判决。 [5]参见北京市高院（2013）高行终字第1767号行政判决。 [6]参见北京市高院（2013）高行终字第1766号行政判决。 [7]参见最高法院（2011）行提字第9号行政判决书。 [8]参见北京市高院（2013）高行终字第268号行政判决。 [9]参见北京市高院（2014）高行终字第1748号行政判决。 [10]根据2013年修正的《商标法》的规定，异议申请人的异议理由不成立的，商标局做出准予注册的决定，发给商标注册证，并予公告，异议申请人可后续请求宣告无效程序。 [11]参见北京市高院（2014）高行终字第1394号行政判决。 [12]参见北京市高院（2013）高行终字第999号行政判决。 [13]参见北京市高院（2013）高行终字第472号行政判决。 [14]参见最高法院（2010）知行字第55号行政裁定书。

来源：北京审判（微信）作者：陶钧北京高院法官编辑：IPRdaily 赵珍 -------------

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