由“微信”案引发的“再思考” 兼与前文作者商榷

IPRdaily 知识产权第一新锐媒体

创新｜创业｜连接IP变革者

文 / 赵文侠陆穗峰 本文系作者向IPRdaily投稿，并经IPRdaily编辑，转载须征得作者同意，并注明文章来源（微信：IPRdaily）

欢迎关注最NB、最具颠覆性的创业项目：破茧而生！2015“合享新创杯”知识产权创新创业大赛，海选25强名单出炉（点击查看）

【小D导读】

针对董晓萌老师关于“微信”案的部分评论文章，赵文侠、陆穗峰老师有不同的意见，特撰文与之商榷。IPRdaily作为一个第三方的媒体平台，无意冒犯任何作者、读者。IPRdaily鼓励各位读者及时发声，说出自己的真知灼见。欢迎大家投稿至iprdaily@163.com。

董晓萌老师在IPRdaily发表《由“微信”案引发的对<商标法>十条一款八项的思考》（以下简称《思考》）、《分析“微信”异议案件的法律适用具有合理性》（以下简称《具有合理性》）等文章，通过对《商标法》十条一款（简称“十条一款”）的解读，认为“《商标法》第十条第一款第（八）项并不明确是否指任何主体不得将标志作为商标使用，《商标法》第十条第一款其他项的规定那样，要根据具体的案情来决定其限定使用标志的主体”（见《思考》）；此种观点，笔者不敢苟同，特撰此文与之商榷。 一、“十条一款”及其但书

“下列标志不得作为商标使用”，该条款传达出来的信息很清晰：

A、下面列出的各个“标志”，不得作为商标使用；

B、下面列出的各个标志，不得作为“商标”使用；

“十条一款”没有任何限定条件，意为任何人都不得将这些“标志”作为“商标使用”；例外情况《商标法》则给出了“但书”：

比如“十条一款”中的第二项：同外国的国家名称、国旗、国徽、军旗等相同或者近似的，但经该国政府同意的除外；

在上世纪末，美国一家公司在避孕套上使用美国星条旗作商标，被专利商标局驳回。当事人向美国审判上诉委员会申请复审，其理由是：该产品有利于美国国民身体素质的提高，避免艾滋病等疾病的传染、利国利民。美国审判上诉委员会核准了这家公司的注册申请。“美标”(America Standard)也属于美国同意使用的①。

十条一款只有二、三、四项有这样的“但书”。“微信”这一标志已作为商标被大量使用，显然不是“十条一款”所说的“标志”。

二、董晓萌老师的观点

1、《思考》中的观点

由于《商标法》第十条第一款第（八）项从属于《商标法》第十条第一款，法律后果应该和《商标法》第十条第一款其他项保持一致，由其他项的规定是否能得出该问题的结论呢？回答仍然是否定的，理由为：《商标法》第十条第一款第（五）项包含“同‘红十字’的名称、标志相同或者近似的”标志不得作为商标使用，是指除了“红十字”组织以外的主体不得将“红十字”作为商标使用；《商标法》第十条第一款第（六）项规定“带有民族歧视性的” 标志不得作为商标使用，指所有主体均不得将这样的标志作为商标使用。可见，《商标法》第十条第一款第（八）项并不明确是否指任何主体不得将标志作为商标使用，《商标法》第十条第一款其他项的规定那样，要根据具体的案情来决定其限定使用标志的主体。；

2、《具有合理性》沿用了《思考》的观点：

“由‘微信’案引发的对《商标法》十条一款八项的思考”已经分析，《商标法》第十条第一款第（八）项并不明确是否指任何主体不得将标志作为商标使用，而应根据具体的案情来决定其限定使用标志的主体。

由此可知：董晓萌认为“红十字”标志可以作为“商标使用”，只是除了“红十字”组织以外的主体不得将“红十字”作为商标使用；

三、董晓萌老师的上述观点缺乏依据

“红十字”组织即“红十字会”，它是否可将“红十字”作为商标使用？

1、《中国红十字会章程》

第二条中国红十字会是中华人民共和国统一的红十字组织，是从事人道主义工作的社会救助团体，是国际红十字运动的成员。

第三条中国红十字会以发扬人道、博爱、奉献精神，保护人的生命和健康，促进人类和平进步事业为宗旨。

由此可知：红十字会不是《商标中》的“自然人、法人或其它组织”，不可能将“红十字”作为商标使用。事实上，在商标局数据库中没有查到“红十字”商标的注册情况。

2、《中华人民共和国红十字标志使用办法》

上世纪末，我国国务院和中央军事委员会以第194号令的形式颁布并实施《中华人民共和国红十字标志使用办法》，第四章第十八条规定红十字标志不得用于：

（一）商标或者商业性广告；（二）非红十字会或者非武装力量的医疗机构；（三）药店、兽医站；（四）商品的包装；（五）公司的标志；（六）工程设计、产品设计；（七）本办法规定可以使用红十字标志以外的其他情形。