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文 / 赵文侠 陆穗峰 本文系作者向IPRdaily投稿,并经IPRdaily编辑,转载须征得作者同意,并注明文章来源(微信:IPRdaily)
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【小D导读】
针对董晓萌老师关于“微信”案的部分评论文章,赵文侠、陆穗峰老师有不同的意见,特撰文与之商榷。IPRdaily作为一个第三方的媒体平台,无意冒犯任何作者、读者。IPRdaily鼓励各位读者及时发声,说出自己的真知灼见。欢迎大家投稿至iprdaily@163.com。
董晓萌老师在IPRdaily发表《由“微信”案引发的对<商标法>十条一款八项的思考》(以下简称《思考》)、《分析“微信”异议案件的法律适用 具有合理性》(以下简称《具有合理性》)等文章,通过对《商标法》十条一款(简称“十条一款”)的解读,认为“《商标法》第十条第一款第(八)项并不明确是否指任何主体不得将标志作为商标使用,《商标法》第十条第一款其他项的规定那样,要根据具体的案情来决定其限定使用标志的主体”(见《思考》);此种观点,笔者不敢苟同,特撰此文与之商榷。 一、“十条一款”及其但书
“下列标志不得作为商标使用”,该条款传达出来的信息很清晰:
A、下面列出的各个“标志”,不得作为商标使用;
B、下面列出的各个标志,不得作为“商标”使用;
“十条一款”没有任何限定条件,意为任何人都不得将这些“标志”作为“商标使用”;例外情况《商标法》则给出了“但书”:
比如“十条一款”中的第二项:同外国的国家名称、国旗、国徽、军旗等相同或者近似的,但经该国政府同意的除外;
在上世纪末,美国一家公司在避孕套上使用美国星条旗作商标,被专利商标局驳回。当事人向美国审判上诉委员会申请复审,其理由是:该产品有利于美国国民身体素质的提高,避免艾滋病等疾病的传染、利国利民。美国审判上诉委员会核准了这家公司的注册申请。“美标”(America Standard)也属于美国同意使用的①。
十条一款只有二、三、四项有这样的“但书”。“微信”这一标志已作为商标被大量使用,显然不是“十条一款”所说的“标志”。
二、董晓萌老师的观点
1、《思考》中的观点
由于《商标法》第十条第一款第(八)项从属于《商标法》第十条第一款,法律后果应该和《商标法》第十条第一款其他项保持一致,由其他项的规定是否能得出该问题的结论呢?回答仍然是否定的,理由为:《商标法》第十条第一款第(五)项包含“同‘红十字’的名称、标志相同或者近似的”标志不得作为商标使用,是指除了“红十字”组织以外的主体不得将“红十字”作为商标使用;《商标法》第十条第一款第(六)项规定“带有民族歧视性的” 标志不得作为商标使用,指所有主体均不得将这样的标志作为商标使用。可见,《商标法》第十条第一款第(八)项并不明确是否指任何主体不得将标志作为商标使用,《商标法》第十条第一款其他项的规定那样,要根据具体的案情来决定其限定使用标志的主体。;
2、《具有合理性》沿用了《思考》的观点:
“由‘微信’案引发的对《商标法》十条一款八项的思考”已经分析,《商标法》第十条第一款第(八)项并不明确是否指任何主体不得将标志作为商标使用,而应根据具体的案情来决定其限定使用标志的主体。
由此可知:董晓萌认为“红十字”标志可以作为“商标使用”,只是除了“红十字”组织以外的主体不得将“红十字”作为商标使用;
三、董晓萌老师的上述观点缺乏依据
“红十字”组织即“红十字会”,它是否可将“红十字”作为商标使用?
1、《中国红十字会章程》
第二条 中国红十字会是中华人民共和国统一的红十字组织,是从事人道主义工作的社会救助团体,是国际红十字运动的成员。
第三条 中国红十字会以发扬人道、博爱、奉献精神,保护人的生命和健康,促进人类和平进步事业为宗旨。
由此可知:红十字会不是《商标中》的“自然人、法人或其它组织”,不可能将“红十字”作为商标使用。事实上,在商标局数据库中没有查到“红十字”商标的注册情况。
2、《中华人民共和国红十字标志使用办法》
上世纪末,我国国务院和中央军事委员会以第194号令的形式颁布并实施《中华人民共和国红十字标志使用办法》,第四章 第十八条规定红十字标志不得用于:
(一)商标或者商业性广告; (二)非红十字会或者非武装力量的医疗机构; (三)药店、兽医站; (四)商品的包装; (五)公司的标志; (六)工程设计、产品设计; (七)本办法规定可以使用红十字标志以外的其他情形。
四、小结
A、“红十字”组织(红十字会)自己可将“红十字”作为商标使用,是董晓萌老师的主要观点;
B、由此推出:“十条一款”并不明确是否指任何主体不得将标志作为商标使用;
C、进而推得:十条一款八项同十条一款一样“并不明确是否指任何主体不得将标志作为商标使用”。为“微信”商标案的判决找到了“法律依据”
本着“谁主张、谁举证”的原则,董晓萌老师应当拿出“红十字会”将“红十字”标志当作商标使用的证据,遗憾的是我们没有看到这样的证据。相反,将“红十字”作为商标使用,既有悖于红十字会章程,也违反了红十字标志使用办法。
个人认为,思辨、臆想和猜测决不能代替客观事实。没有证据支撑,《思考》中的“主要观点”便失去了依据;离开这个“主要观点”,后面《具有合理性》等推论便訇然倒下……
注释:①:《商标法律详解》(2001年实施)董葆霖 著 说明:法律条款一般鲜有用阿拉伯数字的,因此对董晓萌原文中的数字作了修改。
来源:IPRdaily 作者:赵文侠 陆穗峰 编辑:IPRdaily 赵珍 -------------
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