商标选择的法律底线

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文 / 赵虎律师北京市东易律师事务所合伙人 IPRdaily特约撰稿人

本文系作者赵虎向IPRdaily投稿，并经IPRdaily编辑，转载须征得作者同意，并注明文章来源（微信：IPRdaily）

【小D导读】

商标选择非常重要。被选择的商标有可能成为企业所有商誉的体现，与企业一起成长、存续。如果选择得当，将非常有助于企业的发展；如果选择不当，有可能使企业前功尽弃，遭受时间和金钱上的重大损失，甚至破产。

商标选择也可以称为商标设计，即选择或者设计合适的商标。

商标选择要注意以下最基本的要求：

第一，不能选择不能作为商标使用的标志。

下列标志不得作为商标使用： （一）同中华人民共和国的国家名称、国旗、国徽、军旗、勋章相同或者近似的，以及同中央国家机关所在地特定地点的名称或者标志性建筑物的名称、图形相同的；比如“中国”、“五星红旗”、“中南海”等。当然，我们可以知道有一种烟叫“中南海”，该商标能够注册成功的原因是因为当然商标法律还没有具体的规定。（二）同外国的国家名称、国旗、国徽、军旗相同或者近似的，但该国政府同意的除外；比如“澳大利亚”、“新西兰”、“英联邦”等等。（三）同政府间国际组织的名称、旗帜、徽记相同或者近似的，但经该组织同意或者不易误导公众的除外；比如“UN”、“安理会”等。（四）与表明实施控制、予以保证的官方标志、检验印记相同或者近似的，但经授权的除外；比如“IS9000”、“QS”等标识。（五）同“红十字”、“红新月”的名称、标志相同或者近似的；这里有一个例外，就是强生公司有一个“红十字”商标依然有效，因为强生公司获得该商标是在美国批准《日内瓦公约》之前。（六）带有民族歧视性的；比如，日本的一家公司曾经申请注册“三光”商标，并通过了商标局的初步审查。但是该商标公布后，引起了许多人的反对，认为该商标是对中华民族的歧视。最终该商标被商标局依法撤销。（七）夸大宣传并带有欺骗性的；五粮液集团曾经申请注册“名扬天下”商标，但是被国家商标局以夸大宣传为由拒绝注册。后来五粮液集团启动了商标评审和诉讼程序，最终没有获得注册。（八）有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的。目前因为该原因导致商标注册失败的案件很多，比如“中央一套”标识（商品种类：避孕套）、“王八蛋”标识（商品种类：服装）、“陈水扁”标识（商品种类：马桶）、“三个代表”标识（商品种类：酒）。县级以上行政区划的地名或者公众知晓的外国地名，不得作为商标。但是，地名具有其他含义或者作为集体商标、证明商标组成部分的除外；已经注册的使用地名的商标继续有效。以地名注册，目前一直使用的商标有：“北京”（汽车）、石家庄（香烟）等。

企业如果不慎选择了不能使用的标志作为自己的商标，将可能由地方商标局予以制止，限期改正，并可以予以通报或者处以罚款。

第二、慎重选择不能作为商标注册的标志作为企业商标。

下列标志不得作为商标注册： （一）仅有本商品的通用名称、图形、型号的；比如：“CPU”牌中央处理器、“笔记本”牌笔记本电脑等。（二）仅仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的；比如：“抗摔”牌手机、“钢铁”牌汽车、“录像”牌照相机等。（三）缺乏显著特征的。很多的标识由于过于简单，导致没有显著性。比如一些简单的图案与符号：-、+、=等。但是一些变形的符号可以认为取得了显著性，比如耐克的对勾商标。

本来没有显著特征的商标，经过使用取得显著特征，并便于识别的，可以作为商标注册。比如张裕集团的“解百纳”商标、中粮集团的“长城”商标等。

目前的情况下，选择的商标一般是要注册的。企业如果不慎选择了不能使用的标志作为自己的商标，将可能不能到商标局进行注册，而没有注册的商标得到的法律保护力度要小于已经注册的商标。所以，一定要谨慎，尽量不选这类标识作为商标。

第三、注意避让驰名商标。

《商标法》第十三条规定：“就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标，容易导致混淆的，不予注册并禁止使用。就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。”

所以，在商标选择的时候对当时的驰名商标应该尽可能避让，防止因为出现混淆情况被不予注册并禁止使用。有人曾经在不同的商品种类上注册“国美”、“长虹”等商标，结果均被权利人发现后提出商标评审，最终被商评委决定撤销商标。

第四、不选择与他人在相同或者类似商品上的商标相同或者相似的标志作为商标。 如果选择的商标与他人在相同或者类似商品上的商标相同或者相似将不能进行商标注册。即使侥幸注册成功的情况下，也可能面临因为侵犯他人在先权利被申请撤销的风险。在法律实践中，我们发现有一些当事人故意将自己的商标设计的与其他商标相似，这种做法是非常危险的，一旦进入法律程序，商标非常可能被撤销，前期所做的推广、宣传工作付之东流。也有一些当事人并不是故意为之，而是在进行商标选择的时候没有进行商标检索。我们曾经遇到过一个非常有实力的企业，已经使用了1年的商标想进行注册，却发现与商标相类似的商标已经在1年前注册了，只能另外再进行设计。

以上是商标选择的底线，只有在满足这些法律要求的情况下，才能进一步谈到选择的商标是否符合企业的情况、是否有益于企业的发展。

来源：IPRdaily 作者：赵虎编辑：IPRdaily 赵珍 -------------

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