公证服务对于知识产权保护为何如此重要？

产业

IPRdaily10年前

IPRdaily 知识产权第一新锐媒体

创新｜创业｜连接IP变革者

本文由作者授权IPRdaily首发，未经许可请勿转载

注：“知识产权生态圈“微信群系列讲座的第八讲

主持人：张楚教授（中国政法大学知识产权中心主任） 主讲人：郭梦达 (北京市方正公证处公证员 ) 参与者：【知产生态圈(4)群】500人微信群 时间：2015年5月30日（星期六）20—21:00时

大家好，我是北京市方正公证处的公证员，我叫郭梦达。今天很荣幸受到张楚教授的邀请，与大家一起探讨“与知识产权相关的保全证据公证”。在未来一个小时的讲座中，我将按照先概括后具体的方式进行介绍，希望对大家的实务工作有一些帮助。

本周一，法制日报发表了一篇文章，名字叫《公证服务成知识产权保护重要法律手段》，文章里面提供了很多官方的调研数据和报告阐述了公证服务对于知识产权保护日益凸显的重要性。

公证服务对于知识产权保护为何如此重要？我们可以这样分析，在民事司法审判中“谁主张，谁举证”的一般原则下,如当事人举证不能将承担败诉的风险,而当事人的利害相关性又使得仅依靠其自身所取得的证据证明效力较弱,较容易为对方所质疑，但是公证书在证据效力上具有优势地位,便于解决知识产权侵权行为隐蔽性强和权利人举证难问题,越来越多的人希望通过公证机构收集、固定和保存证据,这样，知识产权权利人提供的证据将更加真实、准确、全面和充分,有利于当事人在纠纷解决中维护自身合法权益,也有利于人民法院公正高效地审理知识产权民事纠纷案件。

与知识产权相关的公证业务有很多种，几乎覆盖知识产权各领域，比如:主体资格公证,如营业执照公证等；2、声明书、 (委托书)公证,如商标转让声明,授权办理相关申请手续、登记手续等；3、合同、协议公证,如商标权转让协议；4、保全证据公证,如侵权证据的固定；5、保管业务,如文学作品保管；6、与知识产权保护相关的涉外涉港澳台公证等。

根据司法部律师公证工作指导司、中国公证协会联合发布的数据显示，2006年至2013年办理的知识产权相关的公证中,保全证据类公证占比过半，总量第一。

基于保全证据公证的重要性，下面我们就来讲一讲保全证据公证。

首先，我们来介绍申请人主体资格的要求。

一本公证书打开，正文第一句就是申请人，冒号。那么什么人可以申请保全证据公证呢？什么人是适格的申请主体？

最重要的有两点，一是申请人与申请公证的事项有利害关系（“公证程序规则”第十九条第一款第一项规定：申请人与申请公证的事项有利害关系），二是要符合管辖的要求。（《办理保全证据公证的指导意见》第四条：保全证据公证管辖：由当事人住所地、行为或者事实发生地的公证机构受理。）

举一个例子：一个人发现市场上有仿造迪斯尼卡通图案的毛绒玩具，觉得侵犯迪斯尼的著作权、商标权，认为这是个商机，兴高采烈的来公证处申请保全他购买侵权产品的行为，这种情况是不可以受理的，因为没有迪斯尼公司的授权，与保全事项没有利害关系。

再举一个例子，权利人是河北省一个小县城的公司，他在当地发现有销售侵犯他专利权的侵权产品，这个公司作为申请人是适格的。但是他考虑到县城里人口很少，基本是熟人社会，如果找当地公证处，担心打草惊蛇，致使保全行为失败，希望让异地的公证处来保全证据。可是根据《办理保全证据公证的指导意见》第四条：保全证据类公证应当由当事人住所地、行为或者事实发生地的公证机构受理。当事人住所地、行为或者事实发生地都是河北省，外省市的公证处不能受理。怎么办？

为了解决这个问题，我们先要了解什么是“利害关系人”。

利害关系人分为两类,一类是拥有实体法上请求权的主体,比如商标权人、专利权人、著作权人等，他本人就是适格的申请人。一类是对法律关系主体权利或法律关系有管理权、处分权的主体，比如权利人的代理人，代理的律师事务所，代理的知识产权代理公司等等。对于这类人成为申请人是有比较严格的限制的。实践中,要在授权委托书上明确注明:代理人有权以自己的名义调查取证、申请办理公证。还有一种做法,权利人不采取委托代理的方式,而是要求权利人通过签订协议的方式,将其调查取证的权利让渡给他人,约定他人享有对涉嫌侵权的行为调查取证的权利,将他人变成调查取证权利人,并有权以自己的名义申请保全证据公证。这样可以很好的解决外地的权利人通过公证机构所在地的当事人申请证据保全公证的问题。

针对上面这个案例，这家公司后来找了一个北京的律师事务所代理，按照上面的要求签订明确的授权书或者协议书，以律师事务所为申请人，律师事务所在北京，这样北京的公证处就拥有了保全证据公证的管辖权，可以受理该保全证据的公证了。

那么下面问题又来了，公证机构可否跨区域办理保全证据公证？也就是说，北京的公证处是否可以在河北省保全侵权行为。

根据公证程序规则第十三条第三款只规定“公证机构应当在核定的执业区域内受理公证业务”,但对于跨区域办理公证业务的问题则无明文规定。一般认为,该规定仅表明公证机构在受理公证业务时不得超出其执业区域，不能理解成公证机构不能超出划定的执业区域执业，在执业区域内受理公证业务并不意味着必须在执业区域内办理公证业务。公证过程是由公证人员和当事人一系列行为组成的,这些行为可能发生公证机构执业区域以外的其他地方实施。公证机构在核定的执业区域受理公证申请以后,在办理办证过程中,超出公证执业区域从事公证工作,不违反公证程序规则的上述规定。也就是说，这种申请和保全的方式是可行的。但是跨区域办理公证业务一般不能到国外或者港澳台地区。

通过这种方式能够很好的满足当事人对于保全证据公证机构地选择的要求。

再分享一个案例，是一个微信群友提供的，一个画家，说自己的画未经授权被登在网站上，申请办理保全证据公证，但是她没有著作权证，只携带原稿件到公证处，公证处能否受理？根据著作权法，自作品创作完成之日，作者享有著作权，未规定著作权必须登记有效。一般，到国家版权保护中心登记著作权时，携带作品原稿和本人发表声明就可以；本人认为，携带原稿加个人声明可以证明本人与该保全事项具有利害关系，是利害关系人。但是在本案中，因为申请人来到公证处时作品已经刊登在互联网上，最好再补充提交一个在别人侵权之前他就创作完成或公开发表、展出的证明。出于方便当事人取证的考虑，网站上的画作随时可能下架，证据可能随时毁损灭失，建议先把涉嫌侵权的页面保全下来，其他材料补齐后再出具公证书。这样在满足办证原则的同时，也可以有一定的灵活性。

下面，我们讲讲哪些情形不可以保全：

根据中国公证协会出具的《办理保全证据公证的指导意见(修订)》：申请人申请对已被查封、扣押的财产办理保全证据公证的，公证机构不宜受理，但经依法实施查封、扣押的机关申请或者同意的除外。比如，有一批被法院查封的仪器设备，申请公证处对现场进行保全，并进行清点，这种情况是不能受理的，除非法院同意；再如，一个出租房，因租金纠纷被法院查封，不可以申请公证处去保全现场或者清点财物，除非法院同意。

下面详细讲解几类常见的保全证据方式：

一、购买侵权产品公证

这是最为普遍的固定证据的方式。

比如，某公司发现市面上有销售侵犯其知识产权的产品，可以申请公证处对其购买侵权产品的过程进行保全证据。上述知识产权可以是著作权、商标权、专利权、知名商品特有的名称、包装、装潢

怎样申请？

对于公司：申请人可以提供公司营业执照、法定代表人身份证明、授权委托书、有利害关系的权利凭证、代理人身份证前来办理。有利害关系的凭证，是指商标权证、专利权证、著作权证、有效的许可合同等等。商标权证、专利权凭证在中国商标网、国家知识产权局网站上可以查到，如果原件不方便提供，可以不提供原件，提供复印件加盖公章即可，可以在上述网站上核实复印件的真实性。营业执照等亦然。

对于自然人：申请人要提供合法身份证件、有利害关系的权利凭证等。

在保全的过程中有几点需要注意的。

1、取证方式合法

《办理保全证据公证的指导意见(修订)》第六条?（三）申请人取得证据的方式不违反法律、法规的禁止性规定。

具体分几点来讨论

（1）、隐名取证是否合法

目前办理比较多的是对购买侵权产品行为的保全证据公证，对此类证据进行保全有一个共同点，那就是公证人员要着便服，而非制服，以普通消费者的身份去监督申请人或其代理人的购买行为，否则证据难以采集，也极其可能灭失，甚至公证员的人身安全也会受到威胁。因此，此类证据保全过程中都需要“隐名公证取证”。那么这种方式是否合法？

根据《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第8条第2款公证人员在取证的过程中，可以不公开其公证员的身份，但取得的证据依然有效。根据《办理保全证据公证的指导意见(修订)》规定：“办理侵权物证保全时，为便于申请人取证．公证人员可以不公开身份．但必须亲临现场。并进行现场记录或者事后及时补记现场记录。”因此，监督购买的过程以及录像和拍照不需经过侵权人的同意，是符合法律规定的。

事实上，如果要经过侵权人的同意，就很可能无法采集到侵权证据，这样对于打击侵权行为．保护被侵权人的合法权益是非常不利的此种采用秘密的购买、摄像和拍照的方式．并不存在侵犯隐私权和他人合法权益以及国家、社会利益的问题，因为这种行为大多发生在超市、商店等公共场所的开放领域，本身就是对外公开的，既无个人隐私，也不涉及到商业秘密，所以。公证人员不公开身份．是正当合法的。

（2）、怎样看待“陷阱取证”

“陷阱取证”首次在审判中使用是在2001年“北大方正公司、北大红楼计算机研究所诉北京高术天力科技有限公司、北京高术科技公司软件侵权案”中。该案中，为获取证据，北大方正采取“陷阱取证”方法，派出两位员工佯装成用户，在公证人员的随同下，购买到了高术公司随机配备的盗版软件。这场诉讼历经了罕见的四次审理(一审、二审、再审、提审)，终于盖棺定论。本案中，最高院在判决书中最终认定：本案在公证证明过程中未采取非法方式取证，其目的没有不正当性，其行为没有侵犯社会公共利益和他人合法权益。最高院还认为，计算机软件著作权侵权行为具有隐蔽性较强、取证难度大等特点，采取该取证方式，有利于解决此类案件取证难的问题，起到威慑和遏制侵权行为的作用，也符合依法加强知识产权保护的法律精神。

但是“陷阱取证”并非全部可取，“犯意诱发型”的“陷阱取证”取证方式是不被许可，不能受理的，这种取证实质是引诱、教唆侵权。

比如申请人想购买某侵权产品，之前调查的时候发现有销售，但是跟公证人员一起去的时候发现摊位上没有摆放，询问后得知已经卖光了，如果卖方没有主动去其他摊位匀货，购买人诱导售卖人去其他摊位匀货，这种行为是不被允许的。

2、证据采集过程中公证人员的中立性

在保全证据过程中公证员要以完全中立的第三方的立场去收集证据，如购买行为，公证人员只能监督申请人去完成，不能亲自去购买，不能干涉购买行为，申请人是购买行为的主导人，公证人员在旁监督该购买的行为，行为结束后收存票据，至于票据如何开具，明细是否正确，申请人当场一定要核对仔细，因为公证人员是不能上前干涉的。

3、办证中公证人员及申请人或其代理人可以使用电子设备对店铺进行拍照、录音、录像，但是电子设备必须是由公证处提供的，不能是当事人提供的。一般将所拍照片附在公证书后，将购买所获得的小票回到公证处复印后附在公证书后，小票原件交由当事人保管。

在购买行为保全完成后，部分侵犯专利权的产品因为专业性比较强需要送去鉴定中心鉴定，也可以申请公证人员监督其将购买得来的已封存的物品送至相应鉴定机构鉴定，由鉴定机构出具鉴定报告。这样可以形成一条完整的证据链。

还有一种类似的情形，比如某知名酒店类企业，商标权是其最重要的知识产权。这个企业发现在某三线城市有酒店冒用其酒店名称，内饰也多次使用了该注册商标，希望保全这个侵权行为和事实。申请人可以就入住酒店的过程进行保全，对酒店外观、内饰进行拍照、将入住酒店所得小票和照片附在公证书后。用这种形式来固定证据。

二、网页保全

这也是比较常见的保全证据方式。

网页保全可以保全什么？

如果侵权商品只在网络上销售，那么，可以做一个网购过程的保全，当事人或者代理人需要在公证员的见证下完成一个购买过程，公证员要全程记录，一直到最后收货阶段，都要有一个详细明确的记录。新民诉法修改后，做类似网购保全的数量有所提升。

如果互联网上有未经许可的侵犯著作权的作品播出，可以申请保全该侵权网页。

如果邮箱里有往来邮件可以证明侵权事实，可以申请对邮箱的相关内容进行保全。

如果互联网上有相关内容可以证明被诉侵权的专利是现有技术，可以申请保全该文字或图片。

网页保全的形式多样，一般由公证人员监督申请人操作公证处的电脑登陆有关网页，将每一步操作步骤进行截屏并打印，由公证人员记录操作步骤，并将截屏打印件（或其复印件）附在公证书后面。有些文档，比如建筑设计图，普通打印机无法打印，或者过大的文档内容不适宜打印的，可以将其内容刻录在光盘中，由公证处封存后附在公证书后。

为了避免人为对网页的恶意篡改，一般要操作公证处的电脑，不能使用申请人自带电脑。

下面介绍几个微信群中群友对网页保全提出的问题：

1、翻墙软件可否使用

比如在专利权纠纷中，被告想要证明被诉专利是现有技术，申请保全google上面的文章，但是中国的网络查不到，希望使用翻墙软件。这是不可以的。因为这种证据采集方式是违规，不合法的。

这种情况建议使用学术期刊相应外文数据库进行查询，以保障证据采集的合法性。

2、视频如何保全

视频的保全如果采用截屏的方式无法固定，因为视频是变化的，不像网页上的文字是固定的。如果使用摄像机对准计算机屏幕进行摄像又会因频率不统一造成模糊不清，建议使用专业的屏幕录像软件，一般大型的公证处会有此类软件。大家如果保全视频，建议使用这种屏幕录像的软件。

3、人体艺术照片能否保全？

申请人来到公证处，申请对互联网上她本人的人体艺术照片进行保全。人体艺术照片涉及敏感部位，一般不宜采用打印件后附的方式，适宜将网页下载内容刻录光盘并封存后附在公证书之后，方便法官当庭检查。

三、书证保全

这个比较好理解，就是指申请人持有一份与其有利害关系的原件，可能是他的权利凭证或者与其他公司签订的许可合同等等，因为原件仅有一份，为防止原件毁损灭失，申请在公证员的监督下使用公证处的复印件将原件进行复印，并将复印件附在公证书后的公证形式。

一般，如果原件是纸质的，采用复印的形式；如果是电子版光盘，采取光盘刻录的方式进行保全。

四、手机短信、微信

在日常接待中，遇到不少要求办理手机短信或者微信证据保全的当事人

我们现在使用的大多是智能手机，申请微信保全的人越来越多了，不光是微信的文字，微信的语音也可以申请保全。

此类公证在满足下述条件的情况下是可以受理的：首先，当事人应当提供主体资格证明，如身份证、户口簿；其次，应当提供如当月手机活费帐单，证明该手机号码（或微信绑定手机号码）的持有人是申请人本人；第三、当事人应当携带该部手机一同前往公证处申请办理手机短信的证据保全公证。

需要提醒的是，手机短信、微信的证据保全不同于网页保全，网页保全是在公证处的电脑上进行的，手机是由申请人持有的，公证处只能证明其监督下的申请人的操作步骤和手机所显示的内容（文字、图片、声音等），但不能证明手机的清洁度，所以如果质证环节对方对手机清洁度提出异议，可能需要当事人自己来证明。

五、电话录音

这个比较好理解，即申请人到公证处，在公证人员面前，使用公证处的录音电话拨打对方号码，对通话内容进行录音，最后将通话内容刻录成光盘附在公证书后面。

比较常见于合同纠纷案件。

六、送达类保全证据公证

包括邮寄送达、现场送达等。

邮寄送达就是公证人员跟随申请人或其代理人到邮局，对申请人或其代理人通过EMS特快专递的方式将文件发送给对方的过程进行保全。

比如，某人邮寄催款函，对方一直拒收，或者收了没有反应，那么可以通过邮寄送达催款函的方式证明申请人是有催告的意思表示的。至于对方是否签收可以后期通过查询EMS官网进行证明。一般要将邮寄内容和邮寄详情单、发票复印件附在公证书后面。

现场送达，是指跟随申请人或其代理人到现场进行送达的保全方式。如果不方便现场送达，也可以将通知函张贴在公司大门上或建筑物外立面显著位置上，以达到送达的法律效果。

七、其他有法律意义的行为和事实

在符合前面讲到的受理的基本原则的前提下，当事人根据自身需求，公证处会尽量为其量身定制一些合法的有创新性的取证方式。

比如有一个收藏家，购买了二百多幅同一作者的画，卖家说假一赔十，肯定都是正品；但是收藏家辗转见到作者本人后，作者仔细鉴定后发现作品不是他本人所为。收藏家希望固定这个鉴定事实，来到公证处咨询是否可以对鉴定过程进行证据保全公证。

这种情况，在画家本人同意的情况下，可以保全其鉴定画作的过程，将过程摄像，光盘附在公证书后部，将画作的照片和本人在画作后书写“此画作不是我本人创作”的照片附在公证书后部。通过这种方式来固定证据。好，时间很快就过去了，如果我的讲座能让大家对保全证据公证有一个基本的了解，那么我将非常欣慰。保全证据公证随着一批批热爱公证的公证人的不懈努力，我们公证书被越来越多的法院认可和采信,也被越来越多的律师选作取证的首选方式。我们也将继续思索、努力，尽量满足社会对保全证据的需求。如果大家有疑问，可以加我的微信或者邮箱进一步交流。我的邮箱是：guomengda@126.com

谢谢大家！

特别鸣谢录音整理: 史启启（群友） 附： 第五期讲座主题：电商时代，商标维权实务大全（主讲人：杨宁）

第四期讲座主题：知识产权司法鉴定中的若干问题（主讲人：游涛）

第三期讲座主题：影视作品授权和维权律师实务大全（主讲人：孙茂成）

第二期讲座主题：企业运营常见商标问题解析（主讲人：乔万里）

第一期讲座主题：知识产权服务业若干问题探讨（主讲人：赵艳红）

来源：IPRdaily 编辑：IPRdaily 赵珍 -------------

IPRdaily欢迎大家投稿，分享生活、工作中的所思所想。投稿邮箱：iprdaily@163.com，或加微信helps120。

2015首届“合享新创杯”知识产权创新创业大赛，报名入口已正式开启。具体方式请点击屏幕左下角【阅读原文】进入活动报名页面进行报名。 公证服务对于知识产权保护为何如此重要？