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空碗期的等待
---谨以此文献给广大的商标代理人......
文/ 山岭巨人
本文系IPRdaily特约撰稿，转载须征得作者同意，并注明文章来源（微信：IPRdaily）。
五一到最高人民法院明确解释之前，根据北京知识产权法院的立案要求，五一后，商标代理人失去了代理资质，对于旧的委托，意味着委托代理关系的解除？ 对于新发生的案件，商标代理人失去了可预期的授权基础。在这个空碗期内，商标代理人实际上成为了一个与案件无关的案外人。从干了十五个年头的代理人，一下子跌落到案外人，落差之大，影响到案件后续关系的方方面面。
2015年4月30日，第十五个世界知识产权日刚刚过去四天，五一国际劳动节前夕，对世界上数量最大的一支知识产权从业大军——中国数以十万计的商标代理人来说，注定是一个悲情的日子。
继27日最高人民法院发布《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》只字未提商标代理人后，30日，北京知识产权法院通过其官方微博发布了《北京知识产权法院登记立案材料要求》，将商标代理人排除在商标授权确权行政诉讼代理人范围之外，虽然还有一线生机，虽然我们有理由相信北京知识产权法院的排除仅仅是临时的，是在等待最高人民法院的最后决定，但这个要求却切切实实将即是知识产权从业者、又是“光荣”劳动者的商标代理人已经端了十五个年头的“饭碗”硬生生地“临时”剥夺，而此事发生在世界知识产权日之后，国际劳动节之前，不能不让人感到万分遗憾和无奈。
北京知识产权法院，对待商标代理人这个与法院同时进入商标行政授权确权案件司法审查领域、贵院和北京市第一中级人民法院的常客，是否可以给他们一个合理的缓冲期呢？因为，只有您们，才是中国最了解商标代理人重要性的司法机关。
2015年3、4月份，商标代理人的处境就像京城的天气一样，沙尘暴、艳阳天、雾霾、阴冷、燥热交替，变化无常。
3月23日，一位署名“泰坦”的匿名者在中国知识产权报商标周刊自己运营的《知产力》发表了《知产行政案件立案环节的常见问题（三）：主体资质、代理人、诉讼费及其他》的文章，文中出现了一些“实际上已经不存在商标代理人了”、“奇葩”、“造成了很坏的影响”、“严厉”、“丧失”等对商标代理人这个专业群体多少有一定偏见言词的个人观点，虽然作者本人也承认他提到的情况只是“少数”、“甚至是极少数”，但因为《知产力》的作者有源于法院习惯，“泰坦”的观点还是让广大商标代理人芒刺在背、如梗在喉，悲观情绪一时蔓延、扩散。因为，在广大商标代理人眼里，法官、特别是北京知识产权法院的法官已经成为他们的命运开关，法官们对此事的一言一行、甚至是一个细微的表态都会深深影响他们对自己前途的判断，尽管这个表态可能仅仅是个人观点性的、甚至是无意识的。
4月16、17、18日，中华商标协会组织了历史上规模最大的一次商标代理人业务培训和考试，乘飞机、坐火车，来自全国各地、四面八方高达三千多名商标代理人在京沪两地学习了来自国家工商行政管理总局商标评审委员会、商标局、商标审查协作中心、北京知识产权法院等机构的专家授课后，带着自信走进考场、带着期盼回到工作岗位。
4月26日，资深商标代理人杨永岗以《商标代理人在商标授确权行政诉讼案件中的代理地位需进一步确立和加强》为题，发表了长达六七千字的博文，多方位阐述了商标代理人在行政诉讼中的重要性和历史渊源，知识产权网络媒体《IPRdaily》、《知产库》同时以微信公号转载，短短的时间内，博客、微博、微信的阅读转发量上万，商标代理人在商标行政诉讼案件中的地位问题正式进入到知识产权业全民讨论、关注阶段。
4月27日，最高人民法院召开新行政诉讼法解释新闻发布会，上午10点到11点，一个小时的会议让广大商标代理人屏息静听、度时如年，但随后发布的解释全文对商标代理人的地位只字未提，迷茫，除了迷茫就剩下等待。
4月29日，“良道与之”在《知产力》发表了《新〈行政诉讼法〉背景下的知产行政案件立案问题》，虽然还是匿名，尽管还是身份猜测，但广大商标代理人宁愿相信其为北京知识产权法院（或北京市第一中级人民法院）的法官，因为，作者在文中认可了商标代理人在行政诉讼案件中的专业、地位和群体利益，并向最高人民法院发出了呼吁，期待中带着些许温暖，对商标代理人来说。
4月30日，温暖，仅仅一天，商标代理人又一次掉进冰窟，北京知识产权法院发布的立案要求将商标代理人排除在外，尽管可能只是临时性，但商标代理人不可避免地进入空碗期，没有饭碗的日子相信对任何一个劳动者都是不公平的，都要承受难忍的煎熬和等待。他们，本来希望北京知识产权法院能网开一面，在最高人民法院解释出台之前给一个缓冲期，比如延期审理等，但遗憾的是，希望并没有预期而至。
接下来日子对广大商标代理人来说只剩下“期待”二字，期待最高人民法院对自己职业保障的确立，期待回到行政诉讼的阵地，期待着“空碗期”的早日结束……
期待归期待，既然北京知识产权法院出台了立案要求，商标代理人在最高人民法院的“判决”之前，工作还是要按部就班，要合法、合理地处理后续，既要避免当事人的权利受损，也要配合法院做好衔接工作，更要保护自己应有的合法权益。
五一到最高人民法院明确解释之前，根据北京知识产权法院的立案要求，五一后，商标代理人失去了代理资质，对于旧的委托，意味着委托代理关系的解除？！对于新发生的案件，商标代理人失去了可预期的授权基础。在这个空碗期内，商标代理人实际上成为了一个与案件无关的案外人。从干了十五个年头的代理人，一下子跌落到案外人，落差之大，影响到案件后续关系的方方面面。
一、对于五一前已经预登记或已立案的案件：
1、原受托的商标代理人可否参加庭审？对于相关司法文书已送达完毕的案件，我认为法院应该允许原受托的商标代理人参加庭审，如果一刀切，要求更换代理人的话，对法院、当事人、被告、代理人都将带来较大的不必要的麻烦，对法院来说，要重新通知当事人；对当事人来说，要选择新的代理人，重新签订委托合同和出具委托手续，如果是涉外当事人，还需要进行公认证，没有两三个月的时间无法完成；对被告来说，可能会因为新代理人的新思路，而需要调整答辩内容；对于原商标代理人，需要将原材料交接，将案情向新代理人进行解释阐明等等。
总之，如果法院不允许原代理人参加庭审，将加大了包括法院在内各方的诉讼成本，且结果不会因此而改变。有必要让原受托的商标代理人继续参加庭审。况且，在新老法律交替的当口，在最高人民法院对商标代理人的参讼资格决定之前，原商标代理人出庭并不必然违反新《行政诉讼法》的相关精神和规定。
如果法院坚持不允许原代理人出庭，笔者认为商标代理人此时有两种处理方案：
首选方案，与承办法官沟通，请求延期审理，以待最高人民法院的解释出台，毕竟，代理权限的失去可能是临时性的，非常有预期的必要性和价值。
次选方案，如果法官在空窗期不同意延期要求，则须由人民法院主动通知当事人更换有代理资质的代理人或新自出庭，商标代理人可配合法院通知，向当事人说明情况，并可协助当事人物色、选择新的代理人。 或许，延期审理是各方都能接受的最好的方案。
2、有转委托权限的商标代理人是否可以转委托？如果在五一前，商标代理人完全有权将该案转委托给有代理资质的代理人。但五一后笔者则认为无权转委托。
如前所述，当事人是基于商标代理人有诉讼代理权才授予其代理权限及附属的转委托权，五一之后，商标代理人的诉讼代理权基于政府法令（北京知识产权法院的立案要求）这个不可抗力已然失去，当事人的授权基础已经不存在了，转委托权限当然也无法独立存在。
此种情况的处理方案如前所述，首选延期审理，次者由法院通知当事人更换代理人或亲自出庭。
但，应该不可以私自直接转委托。不论是国内还是涉外案件。否则，受转托代理人今后工作失误，导致败诉，当事人有可能追究原商标代理人因无权转委托而造成的责任。
3、两个代理人有一个符合代理资质的，是否可以仅余一人继续？笔者认为不可，因为当事人委托合同原意是两个代理人，如果五一后一人失去代理资质，未经当事人同意，或经涉外当事人同意并公认证，仅一人参与诉讼，即为违约，如果今后败诉，当事人可能会追究不参与诉讼者的违约责任。
此种情况应由法院按程序向当事人通知，不符合资质条件的代理人可积极配合法院，向当事人说明情况，由当事人做出变更或解除声明。
4、对于人民法院在空碗期内要求协助向涉外第三人通知、送达的司法文书，是否可以继续？首先笔者认为在此期间法院可能不会再找商标代理人这个名义与案件无关的案外人通知或送达，相关材料应由法院按涉外送达程序送达。
对商标代理人本身来说，也有以下不便之处：第一、通知、送达成本很大，在要求全文翻译的情况下，仅翻译费就动辄上万，如果不能进行后续代理，经济上不合算；第二、通知、送达有责任，如果通知、送达失误，则可能要承担本不应有的责任；第三、也是最重要的原因，以前协助法院通知、送达有一定的可取之处，因为商标代理人有可预期的代理权，通知成功后取得授权，成为正式的代理人，法院将材料送达给商标代理人则顺理成章，而现在商标代理人即使通知成功，也不可能再成为代理人，只有义务没有预期的权利，对商标代理人来说责任是重大的。
如果送达材料已由法院寄达商标代理人，商标代理人则应该将该材料退还给法院，说明情况，由法院重新向涉外第三人送达即可。
当然了，此时延期以待最高人民法院的解释出台仍是最好的办法。
二、对于五一后，法院新预登记或立案的案件，是否可以向商标代理人请求提供涉外第三人的电话、邮件、地址等联系方式，以供通知和送达呢？
同样的道理，五一后商标代理人已是与案件无关的案外人，也没有可预期人代理授权，法院应该不会请求一个案外人提供联系方式，一般情况下会根据原告提供的涉外第三人地址以涉外送达程序送达。但也不排除个别疑难性请求，此时商标代理人应该怎么办呢？
如果能便捷地找到涉外第三人的联系方式，我认为倒可考虑提供给法院，毕竟，当事人也是自己曾经的客户，我国的司法效率的提升也需要商标代理人的奉献，但有两个问题需注意，第一、责任问题，如果您提供了一个错误的联系方式，可能需要承担不必要的责任；第二、成本问题，提供涉外第三人的联系方式不像国内那么方便和简单，对于小语种国家，需要有专门的翻译人员，还要通过电话、邮件等方式先确认联系方式是否有变，这些都会产生一定的成本和费用，对于涉外商标代理大户，可能还需要专人配合法院提供联系方式。
最合适的处理方式是，商标代理人在给法院提供联系方式时加上“供参考，法院应再次确认联系方式的真实性”的说明。即配合了法院，也可避免自己的额外责任。
对于以上所述的在空碗期内的各种后续问题，我认为最经济、最符合法院、当事人、商标代理人的处理方式就是由法院决定暂缓处理，延期开庭、暂缓通知和送达，等待最高人民法院的解释出台。
在现代文明如此发达的今天，我相信世界上的任何一个国度，对待一个庞大群体的既定劳动权利，决策层都不会贸然剥夺，都会慎之又慎，毕竟，商标代理人已经在这个岗位上奉献了十五个年头，毕竟，这是商标代理人最热爱最擅长的工作岗位，毕竟，劳动者是最光荣的，更何况中国的商标代理人队伍是世界上最大的知识产权劳动群体。
聚焦，广大商标代理人的期盼齐刷刷地向最高人民法院聚焦，干了十五个年头行政诉讼代理的他们，现在则要等待最高人民法院对他们命运的最后“判决”，每颗心灵都充满了焦急、渴望、不安和期待。
谁让他们是一名商标代理人呢？谁让国务院取消了资格考试呢？或许不取消更好？或许没有《行政许可法》更好？对他们来说！
有人说现在商标代理人门槛低，没有监管。但，中华商标协会的考试和推荐不就是门槛和监管吗？事后自律管理本来就是行政许可法取消行政许可的核心精神！可惜了这本好经....
现在，他们的唯一希望就是最高人民法院能将“商标代理人经中华商标协会商标代理分会推荐，可以在商标纠纷案件中担任诉讼代理人”，这才是他们的命运之碗。
就象“良道与之”所说，“我们期待5月1日之后的日子不要太久”，或许，就是明天、后天。
一个普通的商标代理人 2015年5月4日
本文仅代表作者观点，不代表IPRdaily立场
来源：IPRdaily
编辑：IPRdaily 赵珍
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