创新型企业想上市，知识产权功课怎么做？

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【小D导读】

申请创业板上市的不少企业所拥有的资产中知识产权的比例一般较高，以知识产权增资的情况也较为普遍。但是，不少企业因为处于发展的前期，在扩大公司资本的冲动下，以知识产权出资时容易产生一些出资不规范的行为。这些不规范行为会影响到公司注册资本的真实性和充足性，同时也会影响股东及股权结构。

一、企业上市的知识产权规范

根据《公司法》、《证券法》、《首次公开发行股票并在创业板上市管理暂行办法》和《公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第28号——创业板公司招股说明书》等与企业申请创业板上市的要求及信息披露相关的法律、法规和规范性文件，企业申请首次公开发行股票并在创业板上市时，相关的知识产权规范集中体现在以下几点：

（一）重视和体现知识产权等无形资产对创业板公司的价值

对比主板或中小板的上市规则，我们不难发现：主板或中小板上市法律、法规对拟上市企业最近一期无形资产（包括知识产权）占公司净资产的比例作了不得高于20%的限制，但是创业板审核条件中对企业的无形资产占其净资产的比例没有作出类似的规定。也就是说，在创业板市场中，无形资产（特别是知识产权）对创业板拟上市公司的价值被更为广泛的认可。当然，这种规定并不意味着在创业板对上市公司的资产构成没有要求，就公司设立而言，在满足出资形式的前提下，按照《公司法》的规定，全体股东的货币出资金额不得低于公司注册资本的30%。也就是说公司在创立或者增资时，无形资产占注册资本的比例最高可以达到70%。但是这仅是《公司法》对企业设立或增资的要求，随着生产经营的发展，企业所拥有的无形资产占净资产的比例可能远高于这一比例。

创业板上市审核条件中对资产构成领域之所以作出不同于主板的要求，这一方面是借鉴了海外大多数创业板市场对无形资产占比无要求的经验，另一方面也正是考虑到拟在创业板上市的企业多为创新型企业或成长型企业，这些企业以无形资产出资或入股的情况比较普遍，同时研发支出及知识产权价值占公司净资产的比例也较高的事实。更重要的是，以知识产权为核心的无形资产是企业具备创新型和高成长性的基础和体现，限制无形资产在资产结构中的比例，与创业板市场的设立初衷背道而驰。

（二）拟上市公司需具备与主营业务相关的核心知识产权

对于绝大多数的企业而言，拥有知识产权的数量绝非其立足于市场的关键，对所拥有的知识产权的市场转换能力才是其获得市场竞争优势的重要保证。对此，创业板发行条件并未直接予以阐明，而是从“影响企业持续盈利能力的不利因素”的角度作出要求：发行人在用的商标、专利、专有技术、特许经营权等重要资产或者技术的取得或者使用存在重大不利变化的风险①。我们认为，这句话至少包括两层含义：其一、发行人应具备“商标、专利、专有技术”等重要的无形资产；其二、这些重要的无形资产的取得、使用不能存在重大的不利变化因素。在第一层意思中，判断企业所有的知识产权是否为其重要资产的标志之一是该等无形资产与企业的主营产品或服务是否有密切的相关性。换句话说，一个生产“车辆定位系统”的企业即使拥有数量庞大的“家庭智能化系统”专利，也不能认为该等专利构成其重要的无形资产。

根据创业板上市的相关规定，保荐机构应该对拟上市公司的成长性出具专项报告，如果其为自主创新型企业的，还需要在报告中说明其自主创新能力。需要说明的是，目前并未有对该条的实施进行一步细化的标准或规范。但是鉴于对“企业所有的专利、软件及其他专有技术应该与主营业务相关才能使企业的产品或服务具有竞争力，从而获得持续发展的能力”的普遍认同，我们认为，保荐机构在对企业的成长性进行核查时应重点关注企业所拥有的知识产权与其主营业务的关联性。即，其主要产品或服务的核心技术及其来源、技术水平和成熟程度，核心技术人员、研发人员占员工总数的比例的情况，技术的市场转化能力，并说明其技术属于原始创新、集成创新或引进消化吸收再创新的情况。从信息披露的角度，我们认为，凡是与企业主营业务与技术发展相关的知识产权，如商标、专利、专有技术或著作权等的情况都必须详细的披露，这些是审核部门对公司的自主创新能力及成长性情况作出判断的主要依据。

二、企业知识产权的状态：事实状态及法律状态

知识产权的状态包括事实状态及法律状态。法律状态包括该等知识产权是否处于法律的保护下，有无限制条件，保护期限的长短、是否存在诉讼或仲裁等或有风险等。总体而言，法律状态相对易于判断，且多数可以通过公开途径查询，而事实状态则要复杂得多。如在事实状态的判断中，知识产权所处的阶段（技术是否成熟）、技术产业化与市场化的确定性程度、知识产权的可替代性程度（技术是否面临淘汰或被替代等风险）、知识产权的市场价值等已经超出单纯的法律问题或经济问题。而知识产权的事实状态对企业上市的影响却是实实在在的。如，某拟上市企业的一位股东曾以某专有技术出资，在其办理完出资手续后不到半年的时间里有人就相关领域申请的一项专利技术导致其作为出资的该项专有技术被淘汰，该公司对该项专有技术进行“计提减值”的会计处理。对于上市而言，该案例反映的核心问题是：该股东的本次出资是否存在出资不实的情况？即，因技术发展的原因导致的作为出资的知识产权的实际价值发生大额减值是否引致股东出资不实的责任？如果是，根据目前的上市审核规定，出资不实将构成上市的实质性法律障碍，企业可能需要规范并相应的运行几个会计年度才能申请上市。

就目前上市相关的知识产权规范而言，其规范的重点集中在拟上市企业所有的知识产权的法律状态，比如《公开发行证券公司信息披露编报规则第12号——公开发行证券的法律意见书和律师工作报告》第39条第2款“发行人拥有土地使用权、商标、专利、特许经营权等无形资产的情况”。但是某些规范中亦暗含了券商或律师应该对知识产权状态进行更为深入的核查要求。如上述12号规定中第40条，发行人的重大债权债务是否存在“因……知识产权……等原因产生的侵权之债，如有，应说明对本次发行上市的影响”。这显然是对为企业提供上市辅导的相关中介结构提出了更为高的要求。在实践中，因知识产权侵权之诉导致的上市申请被否决或者搁置的案例并不在少数。

三、企业上市中的知识产权问题

（一）因知识产权出资产生的法律问题

出资是股东的基本义务也是最重要的义务，是公司法的基本问题，因为出资不仅关系到股东身份及股权结构，同时与公司的资本制度密切关联。在法定资本制度下，资本确定、资本充实和资本维持原则正是通过股东出资行为的规则实现的。正是如此，创业板发行条件也从上市主体资格和股权清晰两个方面对出资问题进行规范：发行人的注册资本足额缴纳、主要资产不存在重大权属纠纷，发行人的股权清晰。因此出资问题是上市审核的重点问题，出资瑕疵可能构成企业上市的重大法律障碍。

申请创业板上市的不少企业所拥有的资产中知识产权的比例一般较高，以知识产权增资的情况也较为普遍。但是，不少企业因为处于发展的前期，在扩大公司资本的冲动下，以知识产权出资时容易产生一些出资不规范的行为。这些不规范行为会影响到公司注册资本的真实性和充足性，同时也会影响股东及股权结构。在奉行严格的实收资本制的公司法律体制下，这往往成为企业日后申请上市的重大法律障碍。不同于现金或其他实物资产出资，知识产权因其特殊性，股东用知识产权出资时更容易引发争议。根据我们对部分上市案例的分析，企业上市时因知识产权出资问题引发的上市障碍，主要表现在：1．拟出资的知识产权存在权属瑕疵；2．知识产权的出资价值较难确定。

（二）拟上市公司的知识产权质量不高

创业板上市的拟上市公司普遍存在知识产权质量不高的问题。这主要表现在两个方面：

一方面，企业申请或者实际获得的专利权的创新性不高，多为实用新型专利或外观设计专利，发明专利少。

另一方面，拟上市公司所有的知识产权与其核心技术或主营产品不具有关联性或者说关联性不强，企业的创新能力和持续盈利能力存在重大不确定性。

（三）知识产权纠纷

作为企业生产和销售的重要资产，知识产权纠纷特别是核心知识产权的纠纷不仅会使企业负担较大的诉讼成本，影响其当期的财务状况，而且会使企业进一步发展或保持持续盈利的能力处于一种不确定的状态，而不确定即意味着企业对这些知识产权的使用存在一定的风险。发行人在用的商标、专利、专有技术、特许经营权等重要资产或者技术的取得或者使用存在重大不利变化的风险往往构成企业上市的“硬伤”。

（注：本文节选自国家知识产权局2014年12月发布的《企业上市、重组或并购知识产权服务规范与程式研究》）

来源：知了网整理编辑：IPRdaily 赵珍 -------------

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