微信商标：腾讯私益截杀公共利益？NO！

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文/ 袁博，上海市第二中级人民法院 IPRdaily特约撰稿人

【小D导读】

2015年3月11日，随着一记法槌重重落下，北京知识产权法院当庭对万众瞩目的“微信”商标异议复审行政纠纷案作出一审宣判。本案争议标的的是拥有数亿用户的“微信”商标的归属，法院为了保护公共利益适用了商标法中的“不良影响”条款，引发了商标实务界和学术界的广泛关注和热烈讨论。本案中，核心的问题在于：稳定的市场和消费群体能否构成认定不良影响的事实基础并从而阻碍商标注册？

混淆庞大消费者群体或者干扰社会经济秩序侵害的是公益而非私益 作为绝对禁止商标注册或使用的原因，“不良影响”位列《商标法》十条第一款第（八）项情形，与“民族歧视”、“欺骗公众”等其他八种情形（包括外国地名）并列，因此，“不良影响”条款适用的前提是该商业标识的使用可能对公共利益造成损害，至于对特定民事主体权益可能造成损害的情形则应该由商标法中的相对禁用条款来予以调整，这是因为，虽然对特定民事主体权益造成的损害也会产生“不良影响”，但这种不良影响无关公益，只能适用相对禁用条款（如侵害在先权利）。本案中，“微信”的使用涉及的是混淆庞大消费者群体或者干扰社会经济秩序，而非单纯的抵触腾讯公司个体企业的权益，因此属于公益而非私益，因此具有适用“不良影响”的前提。 混淆庞大的公众群体构成对国家经济秩序的负面影响 在以往的司法实践中，有大量商标的文字、图形或者其他构成要素对我国政治、文化、宗教、民族等社会公共利益和公共秩序产生消极的、负面的影响的实例，然而，在经济方面，相对实践较少，显然，本案正是司法在认定商标构成要素在经济方面对公益和公共秩序产生负面影响的一个创新实践，也正因为前所罕见，一审判决一经公布，才在网络和媒体中引发广泛的质疑和热议。必须看到，能够像“微信”那样影响公众生活的商标屈指可数，因而“微信商标”对公众具有非同寻常的意义。尽管除微信外，政府部门、银行和其他公共机构使用的产品和品牌还有很多，它们都具有为公共服务提供便利的功能，但是，作为一个继移动电话、QQ、微博之后的新的社交平台和通讯方式，很少有商品或商标像微信这样深刻地改变了人们的生活方式，它对社会造成的影响远远超过了人们的估计。根据腾讯最新发布的数据，微信的用户已经突破11亿，月活跃用户超过 4.68亿，早已成为一种重要的通讯工具和重要社交渠道，客观地说，在今天，拥有同样庞大用户群体和巨大影响力的商标，并不多见。因此，没有必要担心本案的情形会推造成“个案的突破可能损害法律的稳定预期”，因为本案的情形具有其他商标个案无法简单复制的特殊性。对此，有网友认为，“不良影响”的条款属于绝对禁止条款，如果说本案原告使用了会有“不良影响”，那么难道腾讯公司使用就不会有“不良影响”吗？答案是，腾讯公司使用会消除“不良影响”存在的事实基础。这是因为，“不良影响”中的经济原因具有与政治、文化、宗教、民族等原因完全不同的特点。对于政治、文化、宗教、民族等方面具有不良影响的商标而言，任何企业主体都不得注册或使用，因为会造成完全一样的不良影响；但是，对于经济方面具有不良影响的商标而言，结论却并非如此，例如，对于本案而言，广大的微信用户本来就已经将“微信”与腾讯公司的上述服务密切联系起来，因此，如果该商标由腾讯注册或使用，就会消除造成经济方面不良影响的客观基础，因为人们的主观认知与客观事实一致。总之，“其他不良影响”可以做广义理解，不只局限于文字、图形，只要核准商标可能损害公共利益，就属于有“其他不良影响”。 “不良影响”条款构成本案商标的注册障碍 数量众多的网友认为，我国商标法中对商标权的授予确立的是“申请在先”原则，而本案中阻碍在先申请商标注册所依据的事实，却是商标申请后腾讯利用大量运营所形成的庞大消费群体和市场影响力，那么，用申请日之后的事实来阻碍申请日的商标，在时间点的选择上是否有违公平？笔者认为，对有关商标注册条件的司法审查，无论是合法性、显著性还是其他方面的审查，应当以审查日的事实而非申请日的事实为准，这是由商标本身的特性所决定的。按照我国现行的行政法律，人民法院对于行政机关作出具体行政行为之后才出现的新事实、新证据，除法定情形外，原则上不纳入评价具体行政行为合法性的审查体系。这一做法在很大程度上体现了行政法理论上的“案卷排他性”原则。虽然这一原则在学理上被奉为圭臬，但在商标行政领域中，越来越多的司法实践表明，面对案件中不断变更的情势，固守一成不变的事实和证据，已经难以实现实质上的正义。在商标行政诉讼中，涉案商标可能要经历商标注册申请、商标复审、行政一审、行政二审，最后才能由法院确定是否核准注册。在这个也许要经过几年甚至十几年的漫长过程中，影响商标注册的重大有利事实或者不利事实完全可能发生。因此，将诉讼期间的新证据纳入司法审查范围，将司法审查的时间点从具体行政行为作出之日后移至判决作出之前是由商标本身的机理所决定的。如果固守案卷排他性原则，无视涉案商标本身发生变化的重大事实，不但无法实现维护行政相对人合法权益的实质正义，也无法发挥行政诉讼法的救济价值。同样，一个在申请时无关社会公益的商标，也完全可能在商标审查过程中发生了重大的事实变化，使得待审查的商标已经有悖社会公益，那么，此时法院审查的事实基础就应着眼于变化的影响商标注册的重大事实。此外，从商标法律法规体系的内在逻辑来看，确定商标是否能注册的时间点应当是动态的。从初审看，《商标审理标准》第八部分第六条规定，“判定某个标志是否属于经使用取得显著特征的标志，应以审理时的事实状态为准”，即说此时的时间点为初审时；从复审看，《商标评审规则》第三十五条规定，“商标评审委员会审理不服商标局驳回商标注册申请决定的复审案件，应当针对商标局的驳回决定和申请人申请复审的事实、理由、请求以及评审时的事实状态进行评审”，即说明复审时的判断点应延伸到复审时；遵循同样的时间点设定逻辑，在行政诉讼时，法院应以判决时的时间作为考察商标是否符合注册条件的时间基准。总之，由于“不良影响”条款保护的公益优先于个体私益，即使申请人在申请时并无过错或其他可以指责的地方，但因情势变更，行政机关或法院在审查时发现，该商标在核准注册后会有害于公共利益，也应该拒绝核准该商标注册。此外，即使涉案商标能够成功注册，如其后发现该商标有违反十条一款（八）项的情形，仍可撤销或宣告无效，对申请人而言，这只是不予核准注册和注册后撤销或无效的区别而已。

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编辑：IPRdaily 赵珍 -------------

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