把产品推向市场后再申请专利是否可以？

IPRdaily 知识产权第一新锐媒体

创新｜创业｜连接IP变革者

【小D导读】

做出了一个很好的产品或者对现有的产品进行了革命性的的创新，企业应该先投入市场还是先申请专利？这好似是一个需要讨论的问题，可惜法律上没有可以讨论的空间。

做出了一个很好的产品或者对现有的产品进行了革命性的的创新，企业应该先投入市场还是先申请专利？我曾经多次建议企业先申请专利，但是也有很多次企业家回复我：“这产品是新的，我还不知道有没有市场，干嘛申请专利呢？万一没有市场怎么办，不是白白浪费精力、财力和时间了吗？”这好似是一个需要讨论的问题，可惜法律上没有可以讨论的空间，因为：产品推向市场之后在申请专利就可能不能得到授权，或者存在了被无效掉的风险。企业只能做出二选一的抉择：或者要专利，或者不要。我们先看一个案件。

一位老科学家发明了一种产品，因为该种产品在定性之前需要反复试验，并且需要测试是否可以适应各种恶劣环境，所以在发明的过程中老科学家拿到了几家公司的车间内进行试验，最后经过反复修改，直到生产出满意的产品之后，才向国家知识产权局申请了专利。专利授权之后，发现其中做过试验的一家公司已经开始生产此类产品并推向市场，老科学家向法院提起诉讼，要求停止侵权并赔偿损失。该公司随即向专利复审委员会提出专利无效的申请，理由是该专利方案在申请之前已经公开，丧失了新颖性。该公司的证据是：在申请专利之前产品已经被老科学家自己生产出来，并已经推向市场。

我们知道，专利法规定符合三性即新颖性、创造性、实用性的技术方案才能授予专利权。新颖性即要求该技术方案在申请之前从来没有被公开过，所以判断是否具有新颖性主要是看该方案在申请之前有无公开。根据《专利法》的规定，如果申请之前该技术方案已经在国内外公开使用过或者出版过就视为已经公开，不再具有新颖性。这里指的公开可以分为出版公开和使用公开。出版公开即国内外的刊物是否出版过，使用公开即国内外是否使用过。但是对于使用公开我们往往狭义的认为是他人的使用公开，岂不知道自己的使用也可能造成公开。公开是一种状态，不论是谁，只要让申请专利的技术方案被公众知道，那就公开了。

这个案件中，老科学家非常负责任，等生产出合格的产品、技术方案成熟之后才去申请专利。从精神上来讲是可嘉的，但是如果生产出来了产品并推向市场，相关领域技术人员通过简单的观察、测量即可获得该技术方案的话，便已经构成了专利法规定中的“公开”，将丧失新颖性。本案中，老科学家非常不理解专利法关于新颖性和“公开”的规定，坚持认为自己生产产品不属于公开，专利复审委员会裁定专利无效后，向法院提起诉讼。最终，法院驳回了老科学家的诉讼请求。

据本律师了解，现实中这种情况很多，有许多的公司或者个人在做出新的技术方案之后，先进行生产，有市场的话才会考虑去申请专利进行保护，没有市场的话也就不了了之了。这种做法可以省去专利申请费等各种费用，省去一些精力。但是，这种方式可能会接受专利法有关新颖性规定的考验，如果最后被专利复审委员会或者法院认定技术方案已经通过自己的使用公开了，丧失了新颖性，那么只能承受专利无效的法律后果。而专利无效之后，该技术方案将进入公共领域，被大家随意使用。发明人前期的智慧投入、精力投入、财力投入将得不到任何回报，后果还是很严重的。

也就是说，如果没有在申请专利之前就把产品投入到市场中去，产品失败的话，企业自担风险；如果产品获得成功的话，被市场所认可，其他的企业会蜂拥而至进行模仿，这个时候做出发明创造的企业因为没有专利在手而无法阻止别人过来搭顺风车，即使申请了专利也有可能被同行申请专利无效。因为专利申请之前已经公开，丧失了新颖性，结果白白为别人做了嫁衣裳，还有可能行业被做烂。

所以，企业算小账更要算大帐。产品没有投入市场之前申请专利，万一产品在市场上不能得到认可，顶多浪费一些专利申请费用；但是如果没有在投入市场之前申请专利，产品被市场认可，则面临的是市场份额被分割，胜利果实被分享，这个蛋糕远远大于专利申请费用。

作者：赵虎律师来源：新浪博客编辑：IPRdaily 赵珍

IPRdaily小秘书个人微信号：iprdaily2014 ■小秘书【小D】个人微信号：iprdaily2014（添加验证请说明供职单位+姓名） ■添加可获得更多实务干货分享、定期私密线下活动、更有机会加入知识产权界最大云社区【IPer社群班级】与全球知识产权优秀精英深度交流。

点击阅读原文来知识产权第一个云社区“知云社区”互动！