从“改名”案、“怕上火”案和“10罐”案判决预测“红罐”案结果！（总结篇）

从“改名”案、“怕上火”案和“10罐”案判决预测“红罐”案结果 作者：刘进然 IPRdaily特约撰稿人 【小D导读】

虽然“红罐”案结果已经尘埃落定，但是我们还可以从这篇文章中学习前几个案件的分析干货。

近日，“王老吉”与“加多宝”之间系列不正当竞争案件又出新判决，加多宝的广告语“中国每卖10罐凉茶7罐加多宝”被重庆市第五中级人民法院一审判决确认构成虚假宣传。至此，除广东省高级人民法院审理的备受关注的红罐装潢案迟迟没有作出判决外，广告语“全国销量领先的红罐凉茶改名加多宝” （【2013】渝五中法民初字第345号）、“怕上火就喝王老吉” （【2012】渝一中法民初字第777号）和“中国每卖10罐凉茶7罐加多宝”（【2013】渝五中法民初字第345号）均作出了一审判决。鉴于上述案件的关联性，通过分析上述不同法院的裁判逻辑，目前双方争议最大且最受关注的红罐装潢案判决结果也逐渐清晰起来。

根据公开的信息，双方在红罐装潢案中核心争议是在商标许可期间产生的红色罐装装潢的商业标识是归属于商标权人（广药集团）还是被许可人（鸿道集团）。加多宝集团主张其是红罐装潢的设计者及持续商业使用和推广者，红罐包装装潢建立商品识别联系的知名商品是其经营的独特配方的凉茶，即此前的红罐“王老吉”凉茶现在的红罐“加多宝”凉茶，红罐包装装潢应当归属加多宝公司。广药集团则主张“王老吉”商标与红罐装潢不可分割，红罐包装装潢对应的知名商品是“王老吉”凉茶，红罐包装装潢应当归属广药集团。

“小心翼翼”的“怕上火”案 与红罐装潢权益归属之争较为接近的是“怕上火喝王老吉”广告语权益的归属，该广告语也是在商标许可期间产生的具有识别商品来源的商业标识，但由于加多宝公司主张的广告语“怕上火喝王老吉”已经包括“王老吉”商标，加多宝公司又不单独主张“怕上火”三个字的权益，因此加多宝公司主张王老吉公司侵权成立的可能性较低。但为避免对红罐装潢案的影响，重庆市第一中级人民法院仍将审理范围局限在广告语“怕上火喝王老吉”是否构成反不正当竞争法保护的权益以及被告使用“怕上火就喝王老吉”是否构成不正当竞争两方面。由于广告语并非属于《反不正当竞争法》第五条规定的权益，首先需要评述是否受到《反不正当竞争法》第二条的兜底条款来保护，一审法院认定涉案广告语是对特定凉茶产品预防上火功能的直接表述，其产生之初并无识别性和显著性而言，但经过加多宝公司多年来持续、频繁、大范围的使用，已经具备第二含义，能够与其所指向的凉茶产品建立稳定的联系，具有区别商品来源的显著特征，承载极高的商品声誉，能够为该商品的经营者带来商业利益，应当受到反不正当竞争法的保护。同时，一审法院还认定涉案广告语作为商业标识，具有与知名商品或经营者分离的独立性，无论双方争议的知名商品是什么，都不影响涉案广告语归属，认为由于涉案广告语“怕上火喝王老吉”是为“王老吉”凉茶而创设，因此，涉案广告语是通过“王老吉”指代知名商品，“王老吉”是涉案广告语不可分割的组成部分且具有指向作用，涉案广告语树立和传递的首先是“王老吉”产品的品牌形象，“王老吉”商标权人或使用人是广告语的直接受益人，被告作为“王老吉”商标的合法使用人，沿用涉案广告是维持或深化该广告语树立或传递的预防上火功能的商品形象，并无不正当性。

虽然法院极力避免对红罐案的影响，但从上述论述仍然可以得出法院持有的以下几个观点，比如，商业标识具有与商品或商品经营者分离的独立性，商业标识的归属可以不属于标识的创作者或使用者，商业标识的归属应当考虑公共利益的最大化效益。法院的上述观点至少否定了加多宝公司主张的商业标识归属商业标识的原创者的观点，以及商业标识与特定配方的商品建立商品来源识别关系的观点。 “直言不讳”的“改名”案 在重庆市第五中级人民法院在“改名”案一审判决书中，法院更为直接的论述商业标识与商品之间的关系，认为商标的基本功能是区分和识别功能，商品可以脱离商标单独存在，知名的商品名称、包装或装潢具备商标区分商品或服务的识别或识别功能，也受到法律保护。法院认为涉案的知名商品名称为“王老吉”红罐凉茶，是指由鸿道集团及加多宝各关联公司生产的“王老吉”红罐凉茶，“王老吉”红罐凉茶作为知名商品，凝结了产品的商标、产品的生产厂家、产品的质量特征、产品的包装装潢、产品的广告宣传等元素，涉案知名商品，其所拥有的知名度和良好商誉是由广药集团和鸿道集团共同创造的。

显然，重庆市第五中级人民法院的“知名商品的商誉共同创造”的观点比重庆市第一中级人民法院认为的“广告语由加多宝公司多年来持续、频繁、大范围的使用而产生商誉”更进一步，更直接的否定了加多宝公司在多次诉讼中主张的红罐装潢或“怕上火喝王老吉”广告语等商业标识是其投入而产生的权益，根据“谁投入谁享有”的原则，其权属应该归加多宝享有的观点。

不过，重庆市第五中级人民法院仍然小心翼翼的回避该案可能对红罐案件的影响，法院同时认为，商标许可终止后，鸿道集团不能继续使用“王老吉”商标和“王老吉”红罐凉茶这一知名商品名称，但并不代表鸿道集团曾经作为“王老吉”红罐凉茶的合法经营者和实际生产者，失去了其在商标许可期间内凝结在“王老吉”红罐凉茶这一知名商品名称上的知名度和良好商誉的所有权利。

“呼之欲出”的红罐装潢案 综合上述法院对于商标、装潢、商品名称、生产商、广告语和商品之间的论述，可以得出以下几方面结论或推理，首先，上述各商业标识商标、装潢、商品名称和广告语等要素均可各自独立存在，商业标识具有与商品的可分割性；其次，在商标许可期间，产生的具有识别性的未注册的商业标识的商业信誉是由许可人和被许可人共同创造的；再次，商业标识的归属与由谁最先设计和使用均可无关，商业标识的归属可以归属于商标权人、商品的制造者或其他经营者。

在理论上，在共同投入创造产生商誉的情况下，凝结商誉的载体商业标识的归属可能归属于共同创造方的可能性最大，但为避免商业标识在消费者眼中建立的商品来源的指向产生混淆和误认的情况，商业标识的归属应当判决归属于从消费者角度建立实际联系的一方，从相关法院的司法认定可以看出，涉案知名商品名称和广告语实际识别商品来源的指向已经明确为“王老吉”商标权人。

具体到红罐装潢案，涉案的知名商品“王老吉”红罐凉茶的凝结了产品的商标、产品的生产厂家、产品的质量特征、产品的包装装潢、产品的广告宣传等元素，其知名度和商誉是商标权人和被许可人共同创造而成的，根据“怕上火就喝王老吉”广告语的裁判思路，红罐装潢如果是为“王老吉”凉茶品牌形象而设计的，如果红罐装潢所具有的识别性的第二含义是指向“王老吉”凉茶，即普通消费者看到红色罐装的凉茶自然而言的联想到商品名称为“王老吉”的红色罐装的凉茶，红罐装潢在普通消费者角度已经与“王老吉”商品名称或商标建立了不可分割的识别性联系，则“王老吉”商品或商标的合法经营者使用红色装潢不具有不正当性。

当然，如果红罐装潢与加多宝企业也产生了具备识别商品来源的联系，加多宝企业后续生产的“加多宝”凉茶也可以继续使用与其产生商品识别来源的红罐装潢的商业标识，但值得注意的是，在重庆市第五中级人民法院关于“中国每卖10罐凉茶7罐加多宝”案件一审判决书中，法院认定“被告当庭陈述其从2011年11月起到2012年5月生产的罐装凉茶罐体一面印有王老吉，另一面印有加多宝，2012年5月底才开始生产罐体两面均印有加多宝，不包含王老吉标识的红罐凉茶。因为当时消费者更熟知的是知名商品王老吉红罐凉茶而不是加多宝凉茶，将一面印有王老吉，另一面印有加多宝的凉茶称为加多宝凉茶不符合事实，并且对王老吉商标权人和许可人不公平。”类似的评述在广州市中级人民法院在“改名”案一审判决书中也同样出现，该判决书指出“从2007年到2012年9月，全国销量领先的红罐凉茶唯一指向的是名称为王老吉的红色罐装凉茶饮料”。上述评述认定了在双方争议期间，从消费者的角度认定涉案的红罐装潢指向是“王老吉”红罐凉茶的事实，即使加多宝公司将产品一面增加“加多宝”标识，在不论该增加“加多宝”标识行为是否构成侵权的情况下，普通消费者仍然将涉案装潢与名称为“王老吉”的凉茶建立识别性联系。

在最高人民法院的【2008】民申字第983号 “夏桑菊颗粒”知名商品特有包装装潢案中，最高院认为产品上标明的制造商与知名商品的商业标识建立独立于商标的识别性功能的前提是在制造商的名称使用应当在商品和广告中具有持续性和突出显著位置性。具体到红罐装潢案中，在商标许可期间，加多宝公司的企业名称只在商品的包装极不引人注意的制造商位置有标注，在广告宣传过程中仅在后期出现过“加多宝集团”或“JDB”标识，不能对应到具体的制造商，结合到作为快速消费品的凉茶商品，以普通消费者的一般注意力而言，与被许可人加多宝公司建立持续和稳定的商品来源的固定识别联系的可能性较低，如果不是双方争议和随后加多宝公司持续不断的商业广告，普通消费者几乎不知道加多宝公司的存在。

综上，根据前述商业标识的产生原理和司法认定的事实来判断，由于涉案红色罐装与“王老吉”商标、广告语和商品持续使用的事实，将涉案红罐装潢权益判决与“王老吉”商标权人或名称为“王老吉”凉茶经营者归属一致的可能性较大，更符合商业标识的所应具有的功能和公共利益的一致性。否则，由于商业标识的实际指向与权益人不符，若将涉案商业标识判归加多宝公司，则将产生进一步的混淆或误认，不符合商业标识识别商品来源的权益保护的目的。

“引人深思”的商标许可教训 无论红罐装潢案最终谁将胜出，或者法院判决为共享的商业标识，广药集团与加多宝之间围绕红罐装潢发生的系列诉讼不可避免的成为商业竞争中经典案例。双方约定的固定收取许可费的模式虽然简单可行，但却难以经受激烈商业竞争下的风险挑战，知识产权许可中“入门费+提成费”成熟的许可模式是双方风险共担利益共享从而持久合作的保证。更为重要的是双方对于品牌管理的忽视，导致双方对于经营产品品牌的知识产权保护缺乏有效和长远的规划，为争议埋下了伏笔。对于广药集团而言，对于“王老吉”商标在独占许可期间被许可人的商标使用情况，近似商标申请情况和外观设计申请状况缺乏有效关注和限制。而对于加多宝而言，在许可协议未明确禁止联合商标标识的情况下，在长达十余年的许可期间没有将其“加多宝”的标识在产品或宣传中广而告之，从而缺乏在消费者中与其建立识别性联系的可能性，是导致其最终可能败诉的根本原因。

作者：刘进然，重庆索通律师事务所合伙律师，执业领域为公司法、知识产权、传媒和高新技术等。 整理：IPRdaily赵珍

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