专利三十六计之抛砖引玉

【小D导读】

“三十六计”，抽取兵家理论的精髓，导入道家《易经》的大气，体现儒家的关怀，兼备法家的严谨，堪称中华民族战略运筹智慧的代表。

当今世界已经进入知识经济时代，专利对于国家经济发展的重要程度与日俱增，制定从国家层面到企业层面的合理的专利战略非常重要。“三十六计”，抽取兵家理论的精髓，导入道家《易经》的大气，体现儒家的关怀，兼备法家的严谨，堪称中华民族战略运筹智慧的代表。将“三十六计”中大道至简、易于应用的战术策略应用到专利布局中，对于后WTO 时代的我国企业制定专利战略有一定的指导作用。

笔者认为，“三十六计”第十七计“抛砖引玉”是最具有专利性的一条计谋，因为专利制度创建的初衷就是一种用专利权来鼓励发明创新的“抛砖引玉”大计。恰如经济学家萨伊和克拉克所言：专利是鼓励发明所绝对必需的，因为专利制度本身只需花费极小成本就能“引诱”大家进行发明创造，给社会带来前所未有的发明，从而推动社会向前发展。本文尝试从示范、利诱两个角度探析“抛砖引玉”之计在专利战中的应用，并对其在企业专利布局和专利战略中的运用技巧进行探讨，旨在帮助我国企业进一步强化知识产权创造、运用、管理、保护的能力。

一、计策解读

“抛砖引玉”，原意是抛出砖头，引来玉石。这是一个比喻，“砖”可以泛指一切质次的、价值低的或量小的事物，“玉”指与“砖”相对应的质优的、价值高的或量大的事物。

“抛砖引玉”之计在《三十六计》中的原文为：“类以诱之，击蒙也。”意为用极类似的东西去迷惑敌人，使敌人懵懂上当。古人按语曰：“诱敌之法甚多，最妙之法，不在疑似之间，而在类同，以固其惑。以旌旗金鼓诱敌者，疑似也；以老弱粮草诱敌者，则类同也。”[2] 在专利战中，迷惑敌人的方法多种多样，当用借势布局的“树上开花”之计强调的“疑似法”难以奏效时，若改用“抛砖引玉”之计彰显的“类同法”诱敌，可能收到意想不到的效果，因为“抛砖引玉”之计不单是迷惑对手利用对手，其还主张双方专利权之间的类同利益交换，类似于博弈论中的正和博弈，能使竞争双方各取所需达成共赢。

二、专利运用技巧

“抛砖引玉”之计在专利战中，“抛砖”是专利战术手段，“引玉”是专利战略目的。“抛砖”贵在所抛之“砖”务必要类同于“玉”，即要合理利用示形于敌的伪饰专利客体；“引玉”关键在于所引之“玉”应该是比“砖”价值要高的专利客体。

具体而言，“抛砖”包括作示范、作表率、抛诱饵、发布烟雾、放小道消息等手段；“引玉”包括引发共鸣、引诱、利诱等方式。笔者认为，“抛砖引玉”之计在专利战中有两种作用：一种是带有激励色彩的示范作用，通过作出榜样或典范来“抛砖引玉”；一种是以追逐利益为先导的利诱作用，通过以利相诱来“抛砖引玉”。

1．示范作用 （1）内外兼修的示范性激励机制

专利制度本身对于社会创新的激励作用，以及政府运用公共财政资源“抛砖”，鼓励相关企业加大技术研发和专利申请力度来评选各类示范单位，都是发明创造的示范性“外部激励机制”。例如，我国专利制度中规定了缴纳专利费用确有困难的人可以申请减缓专利费用，这在很大程度上解决了中小企业和个人申请人申请专利时的后顾之忧，有效地激励了他们的发明创造积极性。

企业内部也可利用“抛砖引玉”之计，积极落实国家关于知识产权权属和奖励的规定，并有针对性地制定本企业专有的专利奖励办法和规程，来更好地促进企业内部知识产权创造和技术能力的提高。或通过物质奖励、股权激励、职务晋升等方式鼓励发明创造，提高员工的技术创新能动性和知识产权成果产出的积极性；或利用高薪高待遇吸引外部研发人才；或通过给员工创新设置一种“发明回报预期”来保证研发的可持续性进步，这都属于发明创造的示范性“内部激励机制”。

在激励体制上，我国相关部门在科技成果转化的过程中可借鉴美国的《拜杜法案》，即通过合理调控产学研三方的关系，使私人部门在一定条件下享有职务发明的专利权，政府通过放弃一定的利益，形成整个社会科研成果转化的强大内生动力。

（2）合作共赢的示范性联营机制

企业对于专利不能孤芳自赏，更不能像农耕时代的地主老财那样，自己用不上的专利资产就找个坑埋起来，而应从整个产业的格局出发，谋求“共享、共有、共存”的专利发展策略，建立合作共赢的专利联营机制。专利权人相互之间的专利布局和/ 或资源优势存在互补关系的，一方可通过主动的专利许可“引诱”对方进行专利交叉许可，并为联合更多的专利权人进行专利联营作出示范。通过专利资源整合构建“联手、联盟、联动”的互动性专利联盟，以进一步降低自身运营成本，加大与国外专利寡头的对抗筹码，进一步建立专利合作战略伙伴关系，力图达成专利共赢的良好局面。

例如，有的企业长于专利技术研发，有的企业长于专利应用研发，有的企业长于专利运营，有的企业善于产业链整合，各有所长各有所缺。企业间能各自“抛砖”，就有可能共同“引玉”，通过合作开发实现专利优势互补，通过分摊研发成本分散专利风险，通过资源有效整合提高专利技术研发和推广成功的可能性，并可能“顺手牵羊”为企业扩大自己产品的经营范围。

2．利诱作用

（1）循循善诱，舍小利以谋远

新兴产业中的技术先导型企业，可通过在产业发展前阶段放弃专利诉讼权，利用专利技术公开和扩散作为“诱饵”，吸引更多的社会资金和企业资源涌进该产业，从而进一步推动行业技术和配套设施的全面完善，进而推动全行业生产和应用市场的迅速发展壮大。此时，先导企业就可以利用自己的专利技术形成产业事实标准，进而提高行业的准入门槛，循循善诱地获取更广阔更稳定的发展平台。

一些已经积累了雄厚知识产权资本的大型企业，在不会动摇其在行业领域内的科技垄断地位的前提下，也会有计划有步骤地开放专利[6]。通过策略性分层次地公开部分专利技术，占据产业技术主流，进而作为制定者参与到产业标准的建立过程中，从而更能有利于企业占据产业发展的主导地位。因此，实施专利开放战略，等于在行业领域内利用其标准导向型技术设置了更高的进入壁垒，能够有效遏制竞争者在产业链中的纵向深入，也能为自己确立市场主导地位赢得先机。

处于产业链中上游的企业，为了增强下游企业对其新产品的市场需求，可向下游企业“抛砖”——以免费公开技术的方式扩散其新技术产品，减轻其他企业进入下游企业产品市场的壁垒，从而有利于“引玉”——扩大下游企业市场需求，获取下游市场的更大利润。

（2）引新吐故，小往大来

企业若面临有资金无核心专利的局面，如果斥资引进他人的专利技术比自主研发创新支出以及规避侵权风险所付出的资金更少，此时应当果断地“抛资金之砖”，来“引专利技术之玉”，然后把更多的精力和金钱用在对引进技术的针对性改进上，或者利用所引进的“专利璞玉”进行二次创新打造“专利美玉”，以实现更高的专利经营目标。

企业可通过从商业层面和技术层面进行专利筛选，及时抛出自己闲置的“专利废砖”，转化为“资金之玉”，这样既可避免专利权的闲置，提高专利的效用，也可以淘汰不需要的专利，节省专利维持的成本。即通过“抛砖引玉”将专利实现货币化运营，从而完成专利从成本中心跨越到利润中心的转变。

现代高新企业之间的专利竞争，归根结底是企业人才战略之间的竞争，许多公司进行收购、并购的主要目的是为了引进专利研发和运营的相关人才。在某些行业，谁拥有核心专利技术开发人才，谁就具有更有效的专利核心竞争力，就将占据专利竞争的制高点。

三、专利战应用示例

2014 年6 月13 日，新能源汽车行业的领军企业特斯拉（Tesla）公司的CEO 埃隆- 马斯克宣布将对外公开特斯拉的全部专利，鼓励所有汽车制造商来关注、使用特斯拉的专利技术，此举令业界一片哗然。特斯拉是一家高新技术型公司，专利技术是特斯拉的核心资产和根本竞争优势，马斯克决定把特斯拉的专利投入开源，既不是出于赌徒心态，也不是为了浪漫[8]。特斯拉公司一路走来所向披靡却突然弃剑，这是为什么呢？笔者认为，新兴产业中的企业掌门人马斯克正是使用了“专利三十六计”之“抛砖引玉”之计，通过“今天的专利属于你”来换取“未来市场属于我”，构筑一种舍小利以谋远的市场博弈行为，主要理由包括以下4 点：

第一，特斯拉并没有放弃专利权，而只是承诺不向任何善意（in good faith）使用特斯拉技术的人发起诉讼，其放弃的只是诉讼的权利而不是专利权本身，即所谓的“开源不放权”。且特斯拉声明拥有“善意使用”标准的最终解释权。

第二，有足够的证据表明，特斯拉的外观设计专利、商业方法和品牌许可并不在授权之列。笔者认为，特斯拉的开放专利策略，正是其进行品牌运营的一种互联网营销策略。

第三，乘用车行业后有油电混合动力车的追赶，前有氢能源等燃料电池车的强势领跑，在后有追兵前有强敌的紧迫形势之下，纯电动汽车微不足道的现有市场占有率并不足以使行业本身内部产生激烈竞争。因此，开放专利技术将有利于整个纯电动汽车行业共同创新、共同发展，包括特斯拉在内的企业或许都将受益于一个通用的专利技术平台。马斯克首先敏锐地意识到，阻碍电动汽车行业发展的关键问题是产业规模化，在权衡利弊之后，其运用弃子争先战术，以放弃使用专利这样的重型攻击武器的代价先行推动全行业的超常发展。其次，电池专利技术的开放必定使电动汽车制造总体成本降低，成本和售价降低引起的用户群体增大会反过来刺激更多的资金涌入充电电动汽车行业，促进纯电动汽车行业发展，实现良性循环。

第四，对于纯电动汽车而言，充电桩的数量决定了电动汽车的使用范围，充电桩布局网络的覆盖面决定了电动汽车续航能力的持续化，从而在根本上影响愿意购买电动汽车的用户数量。不同电动汽车生产商和不同国家对充电桩技术采用的不同标准，使本来就是小众产品的各种电动汽车之间不能共用充电设备。在我国，至今特斯拉汽车也只能在北上广等极少数一线城市充电，极大地影响了用户的兴趣。特斯拉汽车在充电桩布局上遇到的困难无疑是特斯拉公司面临的最严重的挑战之一，其充电技术的开放可以强烈地刺激充电桩产品的标准化，通用充电桩可以使电动汽车行业原本被割裂的充电设备资源整合为所有用户所共享的资源。

问题是，失去专利保护后的特斯拉公司内部，还能用什么手段驱动创新？当特斯拉的技术被竞争对手二次开发成新技术，并进行专利布局后，难道特斯拉能够只用舆论攻势为自己争取应得的权利？如果对方是一家不生产电动汽车的“专利流氓”公司，特斯拉能否使用专利对其进行区别诉讼？一旦用自己保留的专利权形成专利对攻，那么马斯克的宣言岂不变成戏言？

在科技发展越来越趋于共享、各国反垄断打击越来越频繁的情况下，特斯拉公司的举动给专利大佬们上了生动的一课，其未来之路的精彩可以想象，但也注定充满艰辛和挑战。对其最终能否达到马斯克预期的效果，我们拭目以待。特斯拉，且行且珍惜！ 四、总结

在专利战中，“抛砖引玉”之计作为一种激励示范手段和利诱手段，使用的范围很广，不受时空限制，小施小效，大施大效。具体而言，其在宏观层面上涉及专利制度的制定，在中观层面上关系到国家专利战略的实施和对于科技创新的促进，在微观层面上关联到行业专利联盟的建立，在超微观层面上关联到企业的专利运营和人才引进战略。这些与专利相关的活动，无不彰显着“抛砖引玉”之计蕴含的专利运营理论和专利共赢战略。

特别需要注意的是，使用“抛砖引玉”之计要做好专利博弈分析，精打细算。算得准，能“抛砖引玉”，皆大欢喜；算不准，可能会“抛玉引砖”，因小失大。（作者简介：董新蕊，国家知识产权局专利局机械发明审查部轻工机械处主任科员，从事发明专利审查、专利分析、专利战略研究等工作，电子邮箱：dongxinrui@ sipo.gov.cn）

来源：中国发明与专利 2014年第10期整理：IPRdaily赵珍网站：www.iprdaily.cn

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