从3Q案看互联网反垄断得失

【小D导读】

2014年10月16日，最高人民法院对奇虎公司诉腾讯公司滥用市场支配地位纠纷案做出终审判决：维持一审判决，驳回奇虎公司的全部诉讼请求，认定腾讯公司不构成垄断。这意味着“互联网反垄断第一案”尘埃落定。

该案也是最高法院审理的关于互联网领域反垄断的第一起案件，判决对于相关领域的标准和规则确立具有重大影响，可谓标杆性判决。10月17日，该案宣判翌日，由北京大学法治与发展研究院和《第一财经日报》联合主办的“北大·一财”法治与发展高峰论坛，就互联网反垄断的主题展开了研讨。在此我们摘录嘉宾观点，以飨读者。 李曙光（中国政法大学研究生院常务副院长） 　　张平（北京大学互联网法律中心主任、北大法学院雅虎-方正讲席教授） 　　薛兆丰（北京大学国家发展研究院教授、北大法律经济学研究中心联席主任） 　　蒋岩波（江西财经大学法学院教授） 　　张江莉（北京师范大学法学院副教授） 　　许光耀（南开大学法学院教授） 　　孙远钊（北京大学访问教授、美国亚太法学院研究院执行长） 　　吴飞［泰和泰（北京）律师事务所律师］ 李曙光：一个教科书式的判决 最高院这个判决书有点像百科全书，让我们可以比较深入地了解互联网的一些特性，以及互联网市场的竞争特性。应该说判决书本身就是一个互联网反垄断的教科书。

就这个案件来说，我认为，一是，互联网市场在中国已经逐渐形成。互联网独有的特征使其跟传统市场的竞争不太一样。传统的反垄断理论主要针对实体经济的市场，《反垄断法》还没有真正关注到互联网市场。因此最高法这个判决，也是基于传统市场经济，来介入互联网的第一案。

《反垄断法》反的不是垄断，反的是那些借助垄断地位对其他竞争者有伤害性、有损害性的行为。互联网有自身的游戏规则，这些跟互联网特征是相关的。虽然现在有了这么一个判决，但是从立法者的角度，从未来反垄断规制的角度，恐怕还要重新审视。

二是，在互联网时代，相关市场的界定会变得更加困难。比如，产品之间的相通性有很大的变化，地域市场也有了无限的扩展。另外，“一定时期”究竟是多长的时间，范围太大，不好界定。

在一审中，广东高院用需求交叉弹性分析法（SNNIP标准）——根据价格上涨的幅度——这种传统上对相关市场的界定工具，但是最高院予以否定。今天在互联网时代，一些技术特征不是经济学家、法学家能够把握的，涉及到互联网发展前沿的数据知识，这些恐怕对法律、对规则都提出了很大的挑战。

三是，互联网市场具有管制性。这是互联网领域反垄断的障碍。因为没有一个国际标准。在微软[微博]案的判决上，美国和欧盟就不一样，所以互联网一定具有属地主义特征。因此我想，一个国家要想保护相应的产业，保护信息安全，要实现本国互联网的有序竞争，是会采取属地主义政策的。

“3Q大战”这个案件的判决，在中国有标志性意义。从某种程度上，对于互联网时代反垄断，目前还是处于起步探索阶段。当然，这也跟中国反垄断转型时期的复杂性相关。

一方面，传统反垄断还没有做到位，另一方面，又出现了互联网市场的反垄断。这是非常传统、相对僵化的一个市场反垄断和最前沿、最活跃的一个市场的反垄断在中国交叉碰头。

另外，中国《反垄断法》的目标要有重点。《反垄断法》号称是市场经济的宪法。经济学界普遍持反对态度，认为会影响效率；法学界更多的是支持态度，强调市场公平竞争。 张平：3Q反垄断判决的创新 反垄断法作为国家宏观调控的必要手段是公权力的象征，它承载着规制市场经济秩序、维护自由公平竞争的社会功能。我国《反垄断法》自2008年实施以来，已经在许多领域中有所应用，积累了一定的经验，但互联网行业中反垄断案件却表现出自有的特点，作为互联网反垄断第一案的腾讯与360案件给我们的思考是：在确定“滥用市场支配地位”这一垄断行为时的“三步检验法”受到了全面的挑战。

滥用市场支配地位其一般认定程序有三步：首先是“相关市场的确定”，其次确定经营者是否具有“市场支配地位”，再确定经营者是否有“滥用行为”。在3Q案件中，这三个环节都与传统案件有不同的内涵。

“相关市场的确定”不再是反垄断案件审理的必要环节。在反垄断案件的审理中，清楚界定相关市场是案件审理的前提，是判断经营者行为是否违法的关键问题，在以往反垄断案件中，界定相关市场通常是重要的环节。但是在本案中法院认为，“在滥用市场支配地位案件的审理中，界定相关市场是评估经营者的市场力量及被诉垄断行为对竞争的影响的工具，其本身并非目的。即使不明确界定相关市场，也可以通过排除或者妨碍竞争的直接证据对被诉经营者的市场地位及被诉垄断行为可能的市场影响进行评估。因此，并非在每一个滥用市场支配地位的案件中均必须明确而清楚地界定相关市场。”

由此案可以得出，在反垄断案件中始终作为案件审理前提的“相关市场”确定的原则已经不再“屹立不倒”，法官可以透过限制竞争的直接证据进行评估。对于反竞争明显的案件，不需要在界定“相关市场”问题上纠结。这体现出法官对法律精神的准确把握，不再机械地沿袭以往的经验。

在3Q案中法官考虑了市场份额维持的时间、后续竞争的活跃因素等，不认为曾经保持过较高市场份额的腾讯公司具有市场支配地位。法院的判决是：“虽然被上诉人在个人电脑端和移动端即时通讯服务市场中所占据的市场份额均超出了80%，但是仅仅依据市场份额尚不能得出其是否具有市场支配地位的结论。在被诉垄断行为发生前后，越来越多不同背景和技术的企业纷纷进入了即时通讯领域，该领域的竞争呈现出动态竞争和创新竞争的显著特征，在中国大陆地区即时通讯领域的多个竞争者，均拥有雄厚的财力和技术条件，足以对被上诉人的市场领先地位形成冲击。”“多个竞争者在竞争该市场，本案现有的证据并不足以证明和认定被上诉人具有市场支配地位”。

互联网产业竞争的激烈程度世人共识，透过本案是否可以得出这样的结论：互联网产业中不可能存在具有市场支配地位的经营者？或者说在未来，确定“市场支配地位”时，要引入其他的要素，而不应当仅仅考虑市场份额及持续的时间，而更多还是考虑是否有利用了暂时的竞争优势地位限制其他经营者竞争的行为？

免费的互联网经营模式导致在反垄断案件确定“滥用行为”的经济学测试方法失灵。市场支配地位的滥用是指居于市场支配地位的经营者不当地运用其经济力量，取得非因市场竞争产生的不当利益，妨害市场正当竞争秩序的行为。经营者拥有市场支配地位并不必然地违反反垄断法，而当经营者滥用其市场支配地位时才受到反垄断法的规制。

《反垄断法》规制的行为包括：“以不公平的高价销售商品或者以不公平的低价购买商品；没有正当理由，以低于成本的价格销售商品；没有正当理由，拒绝与交易相对人进行交易；没有正当理由，限定交易相对人只能与其进行交易或者只能与其指定的经营者进行交易；没有正当理由搭售商品，或者在交易时附加其他不合理的交易条件；没有正当理由，对条件相同的交易相对人在交易价格等交易条件上实行差别待遇。”

在三步检验法中对“滥用行为”的确定，基于经济学的测试方法比如“产品的替代性”、“假定垄断者测试”等都是建立在产品价格基础之上的，互联网上的软件很多是免费的，没有明确的价格可以参照。法院认为“基于相对价格上涨的假定垄断者测试并不完全适宜在本案中适用”，但同时法院也指出：尽管基于相对价格上涨的假定垄断者测试难以在本案中完全适用，但仍可以采取该方法的变通形式，例如基于质量下降的假定垄断者测试。由于质量下降程度较难评估以及相关数据难以获得，因此可以采用质量下降的假定垄断者测试进行定性分析而不是定量分析。这就为今后反垄断案件审理的确定方法提出了一个具有挑战性的命题，如何寻找基于“免费模式”产业的“假定垄断者测试”的方法。

互联网上激烈竞争会使反垄断案件越来越多，3Q案件的审理在中国乃至世界范围内都提出了许多新的问题，期待我国的反垄断执法愈加走向成熟。 薛兆丰：判决对互联网健康竞争有指导意义 最高人民法院昨天对“奇虎诉腾讯”案所作的终审判决，对互联网业的健康发展具有深远的保护和促进作用。

从法律的角度看，界定“相关市场”是反垄断法司法过程中不得不完成的指定动作；但从经济学的角度看，由于“替代品”并非一个绝对的概念，而是一个无限渐进的光谱，所以把“相关市场”的界限定在哪里，是一种可宽可窄的政策拿捏。一般地，把相关市场界定得越宽泛，单个企业的市场集中度就越低，这个企业被对手指责为“滥用市场支配地位”的机会就越低，市场竞争就越激烈、越健康。

最高院16日的判决，本质上确认了广东高院对“相关市场”和“软件功能合理捆绑”的理解和界定，这种理解和界定非常符合互联网“普遍互联”、“整合衍进”、“平行竞争”和“动态发展”的特征，有力保障了互联网企业——尤其是平台提供商——大展拳脚的空间，同时也给那些未能在市场上战胜对手，而试图在法庭不断给对手制造麻烦的企业，给予了中肯的回应。

因此，我认为最高院的判决，对维护互联网业（乃至其他行业）健康的竞争环境，具有非常积极的指导意义。 蒋岩波：对互联网领域反垄断体现最高院审慎的司法态度 这个判决从结果来说跟我的预期基本上是相符的。就这个案件来说，主要涉及在互联网市场当中滥用市场支配地位行为的判定。本案主要集中在对两个行为：限制交易和搭售是否构成非法的垄断行为的认定问题。

围绕判决，我认为有三个方面值得讨论。一是相关市场界定。这是一个难度较大的问题，一方面是免费产品的界定方法上，是否适用传统方法。另一方面作为一种信息产品，互联网平台的市场边界在什么地方也很难确定。信息产品产权排他性不强的特点，致使其盈利模式也发生变化。

二是市场支配地位的问题。这一块最高法的判决有突破。认为市场份额不是作为市场支配地位的唯一依据。互联网行业是动态竞争，涉及到市场边界及技术的不稳定性和不确定性问题。应该按照这方面的发展变化动态，以及新的竞争者、潜在竞争者进入的难易程度来判定。

三是腾讯是否实施了滥用行为。360归纳为两种，一种是限制交易行为，一种是搭售行为。我认为都是站不住脚的。

就限制交易来说，“二选一”的决定并不涉嫌垄断。因为当面对外部侵权行为的时候，我选择不跟你的产品兼容，这是一种自主选择，而并不会构成相应的违法。

就搭售行为来说，综合性是互联网产品，或者说互联网平台的一种行业发展的特点和规律。不能因为原先这个领域是别人的，后来者进入就不行。如果合同当中没有强制的条款，我认为是不构成搭售的。 张江莉：互联网平台竞争的特性 就平台竞争的问题，一审和二审的判决书当中都有提到。我主要是从互联网市场的平台和经营竞争角度进行一个评述。

首先，互联网市场当中的平台，目前并没有一个完全统一的界定。总结不同研究成果，我认为，平台大概有三个方面的维度，一是有海量的端点，连接不同的客户群；二是不仅连接不同用户的交互空间，作为一个平台还连接了不同的产品；三是在抽象的层面或者在技术层面，平台还是一个技术接口。就互联网平台的竞争而言，其实不止一个单纯层面的竞争，还包括不同层面的竞争。

在这个基础上，QQ的性质与相关市场的界定，在一审和二审当中，不管是原告还是被告都提到这个问题，原告360一方主张腾讯所在的这个市场是一个应用产品领域市场。而腾讯这一方主张的是平台产品市场，像百度[微博]是搜索引擎的平台，360是综合的平台。

其实，QQ的性质应该是一个既具有抽象的接口标准，同时又有依附于具体应用软件的产品。它的相关市场的界定，必须要和它具有同样性质的产品来结合。从这个角度来看，我认为不管是一审还是二审，相关市场的界定都是过宽的，应该是具有一个接口性质的应用产品，而不是一个单纯的应用产品。 许光耀：双边市场的特点 仅就结果而言，我没有太大的意见，但应当是基于不同的理由。支配地位滥用行为的抗辩理由主要有三类，即客观必要性抗辩，应对竞争抗辩，以及效率抗辩。本案中，奇虎先发起对腾讯的排斥行为，因而腾讯可以采用应对竞争抗辩，类似于正当防卫的意思。当然，受到侵害应当寻找公力救济，可以提起诉讼，但耗时较长，因而腾讯可以主张自己有权同时采取对抗措施，自力救济。奇虎认为腾讯为期一天的排斥行为给自己造成巨大损害，那么腾讯也可以反过来说，如果不立即采取对抗措施，奇虎的排斥行为会持续不止一天，自己所受的损害会更大。

这个案子的主要特点在于，它发生在互联网领域的双边市场。双边市场不是一个单一的市场，而是两个相互关联的市场，在本案中，一个是即时通讯服务市场、一个是增值服务市场，包括广告服务市场。两家当事人在广告服务市场上存在竞争关系，因而支配地位的考察应当围绕这一市场进行，而不是即时通讯服务市场——在即时通讯市场上，两家当事人之间既不是竞争者，也不是消费者，反垄断法要调整它们间的什么关系呢？

在广告服务市场上，传统的支配地位界定方法即SSNIP测试法不起作用。首先，这一市场上的市场份额没有办法计算，因为它们的用户大量重合，因而其用户数量的比较什么也说明不了。其次，这一市场上，广告用户可以轻易转换广告商，因而不会被腾讯或奇虎束缚住。支配地位的本质是使得消费者别无选择，只能接受行为人的条件，而在这一市场上，广告服务提供商无法阻止广告用户转向用户数量更多的其他提供商。

腾讯对奇虎的排斥，依赖的是即时通讯服务对消费者的锁定效果。用户面对二选一时，更换一种杀毒软件只需要几分钟时间，没有其他成本，而如果更换一种即时通讯服务软件，则会失去自己的交际网络以及大量记载，将其搬迁会发生大量时间成本。两相比较，消费者别无选择，只会保留腾讯的即时通讯服务而放弃杀毒软件。腾讯的这种排斥能力表明，它对奇虎拥有支配地位，而奇虎的杀毒软件则没有同样的锁定效果，对腾讯不具有这样的排斥力。 孙远钊：是否有必要拉到反垄断层次是个问题 首先，我一直在怀疑这个案子是否有必要拉抬到反垄断的层次。借鉴欧美既有的经验，反垄断诉讼的费用或成本极为高昂，因为这里面涉及到高难度的举证，包括大规模的市场调查和经济模型分析等，需要付出极大的成本，因此除非当事人有十足的把握，否则不会轻而易举做此尝试，而法院通常也会对这种动辄就会对市场造成相当冲击的案件采取极为审慎的态度来处理。

关于后者，我们在这次最高人民法院的判决书中的确看到了。虽然个人未必完全认同判决书中的每一个论点或分析，但总的来看，法院的论理分析可圈可点。

进入到法院的反垄断诉讼通常有两种情形：要么是一方当事人不服政府执法机关的调查认定和处罚裁定而提起上诉，要么就是一方当事人被控侵权，于是以反垄断提起反诉用来作为防御或制衡。这个案子中的争议行为，并不是因腾讯一开始主动采取了某个企图垄断或扩张市场的行为而产生，而是被迫采取了反制行动后所产生的问题，而且只有一天的时间。

我们所看到的很像是刚才许光耀教授所提到的“正当防卫”，结果变成双方互相谩骂，把整个事情搞成了一团糨糊。所以这是个极不寻常的特例，跟传统的反垄断纠纷产生的情况不一样。

其次，从程序上也显示出了大陆法系与英美法系的不同做法。如果是在美国的话，一开始就会把市场范围的界定当作“事实问题”来处理，而不是“法律问题”。因此到了上诉审的阶段，法院恐怕根本就不会去触碰这个问题，更不会在判决书中去长篇大论地分析相关的市场范围应该在哪里。在中国目前的诉讼制度下，就很容易产生责任转嫁的现象。当事人自顾自地陈述己见，却要法官来当经济分析师。明明一审已经认定过的事实，无论完备或不完备，二审还得全部重新再看、再审一次。而本来应当是当事人的责任却糊里糊涂地变成了法院的职责，恐怕对诉讼资源和时间都造成了相当的浪费。不但如此，这还是个非常危险的事情。毕竟法官不是市场的专家，这是给法院出难题，迫使法院必须在某种程度上干扰市场的运行。因此未来恐怕有必要在程序上检讨如何可以避免法院原本就不该承担的责任。

第三，在产品不兼容“二选一”是否滥用的问题方面，《反垄断法》第17条第4款讲得很清楚，具有市场支配地位的经营者，“没有正当理由，限定交易相对人只能与其进行交易或者只能与其指定的经营者进行交易”的就构成了滥用市场支配地位。这其中的关键是“没有正当理由”。

第四，在讨论搭售行为是否抵触《反垄断法》时，感觉到判决书在这个部分似乎单薄了一些。依个人所见，毕竟这是整个案件中最关键的法律分析，希望能看到法院以国际通行的“论理分析”或“合理分析”(ruleofreasons)来论证本案搭售所产生的竞争效应与反竞争效应，短程的、中程的和长程的，然后进行交叉评比。但判决书比较简略地就带过去了，感觉颇为可惜。 吴飞：互联网最需要的不是反垄断，而是反不正当竞争 我觉得这个案子至少有几个地方有突破，一是市场界定的问题，最高法院认为市场界定仅仅是目的，而不是手段。在互联网市场中，边界很难界定，所以，不做明确界定也未尝不可；一是市场份额问题，最高法院的判决认为，市场份额不是最核心的，要看综合的东西，包括市场进入等问题。

这么说确实有它的道理，因为互联网市场是一个动态的市场，是不断地发展、创新的市场，目前的竞争是高度白热化的。今天看来腾讯很强大，但是如果它不持续创新，有一个很好的软件应用超越了它的时候，是可能很快替代掉的。

从这个角度来说，这个判决也给我们带来互联网市场反垄断的终极天问。就是说这个案件之后，整个互联网反垄断，特别是滥用市场支配地位垄断就再也难以认定了？

某种意义上讲，我认为，现在互联网行业最需要的不是反垄断，而是反不正当竞争。

中国市场上存在严重的竞争无序，基本的市场道德、商业伦理缺失。当然有很多是来自于行政垄断、体制的原因。在整个传统实体经济层面上，我觉得反垄断是很有必要的，但是在互联网领域，现在看来，反垄断是值得商榷的。

另外，中国市场的基本伦理、商业的公平竞争秩序和机制的建立，目前来看是非常迫切的。中国已经搞了三十来年的市场经济，《反不正当竞争法》1993年就有了，当时市场经济被写入宪法，很快就搞了这么个法律。但是没有获得重视没有发挥其应有的作用，缺乏非常有价值、有影响的个案和运用。至今20多年也没有修订更新，是一部重要但被低估的法律。

在反垄断这个层面，出发点是好的，要保护互联网的竞争态势，但现在看来，目前面临的互联网时代，恐怕还不是反垄断的时代，而是反不正当竞争的时代。

来源：第一财经日报整理：IPRdaily 赵珍网站：www.iprdaily.cn IPRdaily小秘书个人微信号：iprdaily2014 ■小秘书【小D】个人微信号：iprdaily2014（添加验证请说明供职单位+姓名） ■添加可获得更多实务干货分享、定期私密线下活动、更有机会加入知识产权界最大云社区【IPer社群班级】与全球知识产权优秀精英深度交流。

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