“路过”会不会侵权？

【小D导读】

自中国2001年加入世界贸易组织（WTO）后，整个贸易市场已经由过去范围和领域有限的市场开放，转变为了全方位的市场开放；由过去单方面为主的自我开放，转变为中国与WTO成员国之间的相互开放。这使得中国的各行各业直接面对并更加深入、全面地参与到国际贸易竞争中。

据统计，入世前，我国2001年进出口贸易总额为5097.7亿美元，增幅仅为7.5%。但从入世后的2002年起，我国外贸猛然提速，进出口贸易保持了20%以上的增长速度。随着进出口商品的大幅度增长，以及我国受《与贸易有关的知识产权协议》（简称TRIPS协议）规定的制约，必然要求海关加大对进出境商品的知识产权保护力度。其中对于“临时过境”货物是否构成知识产权侵权的问题，引起了越来越多相关人士的关注。但也如同“贴牌加工”问题一样，大家在关注的同时，也持有不同的见解。就商标而言，若运输带有与已经在中国境内注册的商标构成相同/近似商标的商品，仅仅经过中国转运，是否构成对中国商标所有人的商标侵权行为，目前仍存在争议。

相关法律依据： 在我国，对临时过境的货物是否构成商标侵权问题，没有明确的针对性的法律依据，也没有任何案例法可以参考。但是海关还是会依据现有的法律法规，对临时过境的货物进行监管。

《中国海关法》 第四十四条：海关依照法律、行政法规的规定，对与进出境货物有关的知识产权实施保护。需要向海关申报知识产权状况的，进出口货物收发货人及其代理人应当按照国家规定向海关如实申报有关知识产权状况，并提交合法使用有关知识产权的证明文件。

第九十一条：违反本法规定进出口侵犯中华人民共和国法律、行政法规保护的知识产权的货物的，由海关依法没收侵权货物，并处以罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责。

第一百条：过境、转运和通运货物，是指由境外启运、通过中国境内继续运往境外的货物。其中，通过境内陆路运输的，称过境货物；在境内设立海关的地点换装运输工具，而不通过境内陆路运输的，称转运货物；由船舶、航空器载运进境并由原装运输工具载运出境的，称通运货物。

《海关总署令第38号（中华人民共和国海关对过境货物监管办法）》第二条：本办法所称“过境货物”系指由境外启运，通过中国境内陆路继续运往境外的货物。

第四条：过境货物自进境起到出境止属海关监管货物，应当接受海关监管。未经海关许可，任何单位和个人不得开拆、提取、交付、发运、调换、改装、抵押、转让，或者更换标。

第七条：下列货物禁止过境： （一）来自或运往我国停止或禁止贸易的国家和地区的货物。（二）各种武器、弹药、爆炸物品及军需品（通过军事途径运输的除外）。（三）各种烈性毒药、麻醉品和鸦片、吗啡、海洛因、可卡因等毒品。（四）我国法律、法规禁止过境的其他货物、物品。第九条：海关认为必要时，可以查验过境货物。

《商标法》 第五十七条：有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；（四）伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的；（五）未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的；（六）故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件，帮助他人实施侵犯商标专用权行为的；（七）给他人的注册商标专用权造成其他损害的。

第四十八条：本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。

《商标法实施条例》 第六十八条：使用注册商标，可以在商品、商品包装、说明书或者其他附着物上标明“注册商标”或者注册标记。

海关对过境货物商标侵权的监管：在实际的工作中，对于临时过境的货物，海关还是会采取抽查的方法对其进行检验。对于从外观判断后便觉得可疑的货物，会直接查扣并进行查验。若发现上述所列的禁止货物，则直接禁止过境。若发现查验的货物带有与已经在海关备案的注册商标相同/近似的标识，则会根据《中国海关法》以及《海关知识产权保护条例》的相关规定，对侵权产品进行没收和处罚。

针对由于侵犯中国商标权而被海关查扣的货物，海关在查扣该批货物后会通知商标权利人，并给予其三个工作日的时间判断查扣的货物是否为侵权物品。若权利人在规定期间内未做出答复，或者确定被查扣的嫌疑货物并非侵权货物，则海关会立即放行所查扣的货物。

若权利人确定了查扣的货物为假冒物品，并请求海关扣留嫌疑货物的，海关会在30个工作日内对被扣留的侵权嫌疑货物是否侵犯备案的商标权进行调查、认定。不能认定的，会通知权利人自行判断是否需要提起侵权诉讼以维护自己的权利。

究竟过境货物是否构成商标侵权： 无论是海关对于查扣的临时过境货物是否构成商标侵权的认定，还是商标权利人起诉后法院对该情况是否构成商标侵权的判定，都仍然存在争议。

由于临时过境的货物有可能在初始国和目的国均不构成侵权，但却可能存在在中国中转、转运时，与他人已经在中国注册的商标构成相同/类似商品上的相同/近似商标，从而有可能构成《商标法》第五十七条所规定的“未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的”或“未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的”的情形。但在判断过境货物是否确实符合《商标法》第五十七条前两款所规定的情形，需要考虑以下两个问题： 1. 在过境货物上使用与已注册商标相同/近似商标，是否构成“商标使用”

无论是《商标法》还是《商标法实施条例》，对何为“商标使用”都没有明确的定义，只是以列举的方式列出了一些常见的商标使用的形式，如“用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览”或“或者其他附着物上”。虽然临时过境货物上使用他人的已注册商标属于在“商品”上使用商标，但《商标法》第四十八条中在列举了一些商标的使用方式后还限定了“以及其他商业活动中”。因此可以推定，上述商标的使用形式均应是在“商业活动中”的使用，若该使用不属于“商业活动”的范畴，则不构成商标侵权所涉及的“商标使用”。

以上的推定已经被北京高级人民法院在其颁布的《北京市高级人民法院关于审理商标民事纠纷案件若干问题的解答》中予以肯定。其第二条称“商标的使用方式有哪些？在商业活动中，使用商标标识标明商品的来源，使相关公众能够区分提供商品的不同市场主体的方式，均为商标的使用方式”。可见，对“商标使用”是需要在“商业活动”范畴中的使用这一认知已经基本没有异议。

但临时过境这一运输环节是否属于“商业活动”的范畴，仍然存在着争论。

一种观点将“商业活动”做了较为狭义的理解，即“商业活动”仅是指市场销售、宣传等公开的、直接面向消费者的行为。基于此，运输环节便不在“商业活动”的范畴内，所以此种观点也就认为临时过境的货物由于没有被投放进入市场销售，从而不构成商标法所称的“商标使用”，也就不应该被认定为侵犯商标权利。

另一种观点将“商业活动”做了较为广义的解释，即“商业活动”应该包含从生产、运输到宣传销售的整个流程的每一个环节。基于此，运输便被囊括进了“商业活动”的范畴，所以临时过境作为运输中的一个子环节就构成了商标法所称的“商标使用”，从而应该被认定为侵犯了商标权利。

上述的分歧不仅存在于我国的不同地区，也同时存在于其他不同的国家和地区。

2. 在过境货物上使用与已注册商标近似的商标，是否会“导致混淆” 混淆的成立基于相关公众的认知。根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条的规定，《商标法》中规定的“相关公众”是指与商标所标识的某类商品或者服务有关的消费者和前述商品或者服务的营销有密切关系的其他经营者。这就是说，《商标法》规定的相关公众包括两部分：一是与商标所标识的某类商品或者服务有关的消费者，即最终消费者；二是与商标所标识的某类商品或者服务的营销有密切关系的其他经营者。

对于纯粹过境的货物，会接触到它的公众包括运营人、承运人和海关负责查验的工作人员，这些人可以肯定的认为不是“消费者”，但他们是否属于第二类与商品或服务的“营销有密切关系的其他经营者”，对这个问题的认识，基于上述对运输是否属于“商业活动”的认识的不同，也产生了分歧。

认为运输不属于“商业活动”的，则不会认为“运营人、承运人”是与“营销有密切关系的其他经营者”。因为这些与运输相关的人员，与“营销”没有密切关系。

而认为运输属于“商业活动”的，则会认为接触到纯粹过境货物的人员就是其相关公众。若这些运营人、承运人在运输过程中，错将运输的货物认为是已备案商标下的商品，那么“混淆”便就此产生，这些临时过境的货物便属于《商标法》第五十七条第二款所称的情形，因此构成商标侵权。

其他国家和地区对此问题的判定： 以上的争议。在其他不同的国家和地区也是同样存在的：欧盟认为，“贸易过程中的商标使用”是构成商标侵权的前提，但临时过境货物没有投入过境国市场的目的，仅是过境事实本身不构成贸易过程中的商标使用。因此，临时过境的货物不构成商标侵权。

而美国则持不同态度。美国法院认为，“商业”本身既包含国内的商业，也包含国际间的商业。虽然货物临时过境时可能没有明确的买家，但不会改变货物最终还是会进入商业活动中流通的本质。但如果货主可以证明此货物不具有商业性，如是为了私人合理使用为目标，那么则有豁免被判定为侵权的可能。此外，美国法院根据判例法，一直确认过境货物即使不会进入美国市场，但也属于海关法规意义上的“进口”，此类货物仍应受制于海关法规中保护商标的“没收”等边境措施。

展望： 中国海关作为进出口的门槛，对知识产权保护的工作一直给予了高度的重视，但就在现行法律仍不完善，又没有判例法可依的情况下，海关如何能更准确、高效、全面的维护权利人的知识产权，是值得考虑并尽快解决的问题。笔者希望其可以参考其他国家和地区的判定，结合实际情况，就临时过境货物是否构成商标侵权制定出明确的、可操作的规定。就对法律的解读上，希望司法机关，可以进一步的对“商业活动”进行解释，这样一系列的，因“商业活动”的不明确解释而存在争议的问题，如“贴牌加工”，均可以得到统一、明确的解决。

来源：北京康信知识产权代理有限责任公司整理：IPRdaily 赵珍网站：www.iprdaily.cn IPRdaily小秘书个人微信号：iprdaily2014 ■小秘书【小D】个人微信号：iprdaily2014（添加验证请说明供职单位+姓名） ■添加可获得更多实务干货分享、定期私密线下活动、更有机会加入知识产权界最大云社区【IPer社群班级】与全球知识产权优秀精英深度交流。

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