专利三十六计之暗度陈仓

【小D导读】

本文以“三十六计”之第八计“暗度陈仓”为分析入口，探讨将其蕴涵的“以明隐暗，以正隐奇”的战略思维应用于专利风险监控、专利申请和运营之中，希望能够帮助我国企业进一步强化知识产权创造、运用、管理和保护能力。

随着经济全球一体化的日益加快和深化，制定合理的专利布局战略已成为企业进一步开展技术创新、提升核心竞争力的重要手段。“三十六计”抽取兵家理论的精髓，导入道家《易经》的大气，体现儒家的关怀，兼具法家的严谨，堪称中华民族战略运筹智慧的代表。如果将“三十六计”中大道至简、易于应用的战术策略应用到企业专利布局战略中，对于后WTO 时代的我国企业在愈来愈激烈的贸易竞争中占据有利地位有一定的指导作用[1]。

一、计策解读

“暗度陈仓”之计的全称为“明修栈道，暗度陈仓”，出自《史记· 淮阴侯列传》，是楚汉战争中韩信指挥的著名成功战例。喻意从正面迷惑敌人，用来掩盖自己的攻击路线，而实际从侧翼进行突然袭击，出奇制胜[2]。

“暗度陈仓”在《三十六计》中的原文为：“示之以动，利其静而有主，益动而巽。”意为故意向敌人的某一方向进行佯攻以吸引敌人的注意力，然后利用敌人已决定在这一路径上固守的时机，悄悄地迂回到另一路径进行偷袭。这就是“易· 益”卦中所说的趁虚而入，出奇制胜。

二、专利运用技巧

“暗度陈仓”之计用在专利战中的特点是，将真实的专利意图隐藏在不令人生疑的专利佯攻背后，通常而言，是将奇特的、特殊的、意料外的、虚拟的专利行为隐藏在常规的、一般的、不出所料的、真正的专利行为背后，迂回进攻，出奇制胜。

“明修栈道，暗度陈仓”之计应用在专利战中，“明修栈道”表示通过公开的专利佯动令对手放松防备，“暗度陈仓”表示通过隐藏的专利偷袭行为攻其不备。在专利战中，“明修栈道”的目的是为“暗度陈仓”造势， “暗度陈仓”的成功则依赖于“明修栈道”的掩护，二者的有机结合成就了“明修栈道，暗度陈仓”之计的内涵所在。“暗度陈仓”之计在专利战中的应用技巧体现在进攻上分为以明隐暗、以正隐奇和以迂为直3 种情形，在防守时则要以逸待劳，具体如下所述。

1．“暗度陈仓”之计在专利进攻中的应用技巧

（1）以明隐暗，瞒天过海

“暗度陈仓”的前提是“明修栈道”专利佯攻的过程做到位，结合“声东击西”之计在专利攻防中迷惑对手，尽量不能让对手看出破绽。“暗度陈仓”的过程则要与“瞒天过海”之计相结合，通过在专利进攻中采取隐迹潜踪、转移视听等手段隐藏我方真实的专利进攻目标。

“项庄舞剑，意在沛公”，专利佯攻的背后必定暗藏专利偷袭。例如，在专利战中，以扩大公司规模为幌子的并购行为，其真正目的可能是收购专利，而收购专利的背后也往往隐藏着专利技术之外的其他目的，如为满足与专利相关的企业资质认证条件而发动从属性专利收购、为提升与竞争对手的专利抗衡能力而进行对抗性专利收购、为保持和强化既有的专利优势而进行战略性专利收购、为笼络专利人才而进行挖角性专利收购等[3]。再如，专利寡头主动与竞争对手进行专利联营，真正的意图则是“上屋抽梯”抢占市场；进行基础专利申请时采用“潜水艇专利”策略，不提前公开不主动实审，并尽可能地拖延专利审查周期，等利用了其技术的产品广泛普及后，再趁火打劫收取专利许可费[4]；被告专利侵权方用主动妥协的方式拉长谈判周期，背后则积极无效对方专利。

在专利收购、专利联营、专利申请、专利诉讼等专利行为中，无不存在着“暗度陈仓”之计以明隐暗的用武之地。

（2）以正隐奇，奇正结合

古人按语说：“奇出于正，无正不能出奇。不明修栈道，则不能暗度陈仓。”[2]专利战中的奇正之变，对应“守正”和“出奇”的专利辩证主义原则。“守正” 是依靠专利研发实力和专利储备，用常规专利战的方式正面交锋；“出奇”是根据专利战场形势灵活应变，用竞争对手意料不到的方法或手段进行专利的申请、布局和运用，力争做到出其不意攻其不备。

以专利申请文件的撰写为例，专利“守正”依赖于专利技术挖掘，就是对研发技术成果进行全面的剖析、整理、拆分和筛选后，确定用于专利申请的技术点和技术方案，兼顾专利申请的数量和质量；而专利“出奇”需要依托于专利申请文件撰写中的策略和技巧，出奇制胜以计胜敌。例如，在专利申请文件撰写过程中可通过“瞒天过海”对主题名称进行适当延伸，通过“偷梁换柱”对现有技术进行合理规避，通过筛选必要技术特征对权利要求进行分层次保护，通过对产品进行专利保护而对工艺参数进行技术保密等撰写策略，尽量获得最恰当、最宽的保护范围[5]。

（3）以迂为直，侧翼包抄

《孙子兵法·军争篇》曰：“军争之难者，以迂为直，以患为利。”[6] “暗度陈仓”之计在专利战术中最直接的作用体现在正面攻击竞争对手的专利布局，同时以迂为直包抄侧翼，具体而言，就是指在企业全局专利战略的引导下，有效地绕过对手的专利壁垒，后发而先至，避免急功近利的一种专利运用战术。

例如，在专利战中，从整体专利布局着手，通过“农村包围城市”的方式巧妙地从外围进行专利突破，力求通过交叉许可获得对核心专利的使用权；攻击上下游产业链的专利布局，控制上游供应链和下游销售链，通过专利策略和市场策略相结合来实现以迂为直的专利战略[7]；在某国申请专利不是为了占领该国市场，而是为了利用专利以患为利压制该国的竞争对手，从而保障自己在国际市场上的垄断地位；专利回输战略更是以迂为直的典范[8]，通过斥资引进他人的基础专利，然后将该专利技术进行消化吸收，二次创新后形成自己的专利技术，再反输给基础专利方，甚至反客为主占领其专利市场。

2．防御“暗度陈仓”之计的良计：以逸待劳

在专利战中，战要慎，知要先。防守应对“暗度陈仓”之计的最好方法是通过专利分析预警、专利追踪等手段，及时准确地厘清专利技术现状和竞争对手的专利信息动态，通过合理配置专利资源和有效利用专利技术，制定相应的专利防御战略。发现竞争对手使用“暗度陈仓”之计的前兆后，预先制定专利应对方案，以逸待劳等在“陈仓”路上[1]，以静制动转而占据主动地位，然后趁机诱敌深入，使之陷入我方专利包围圈中，“关门捉贼”。

三、专利战应用示例

1.“潜水艇专利”：使用“暗度陈仓”之计的专利申请策略

以技术方案的公开换取政府公权力的保护是专利制度的基本契约，但是有的专利申请人为了满足其专利战略的要求尽可能拖延其专利申请的公布时间，希望其申请晚公开。在非公开状态下“潜伏”数年后突然生效的专利，就是所谓的“潜水艇专利”（submarine patent）[4]。笔者认为，“潜水艇专利”其实是一种“暗度陈仓”的专利申请策略，泛指申请者合理利用规则，通过反复修正主观地推迟专利保护范围的最终确定，当其他企业普遍采用其专利技术时突然使专利权成立，起诉对方的侵权行为并要求赔偿巨额的侵权费。这种做法就是专利申请中的“明修栈道，暗度陈仓”策略。

对“明修栈道，暗度陈仓”专利申请策略的实施，笔者总结为以下几种情况：

第一，不断修改权利要求来改变专利保护范围。一些申请人在提交专利申请时，会提交一个保护范围很宽的专利申请，然后提交一连串对权利要求的修改，并使该申请处于未决的状态，申请人有可能会根据竞争对手的新产品提交修改内容。

第二，申请人合理利用专利申请的有关规定来拖延其专利申请的公布时间。以中国国家知识产权局的相关规定为例，专利申请的公布时间是在自申请日起18个月时或18个月后，但需要在该申请通过了初步审查的前提下。有些申请人可能会故意留有需要补正的缺陷，拖着不让该申请通过初步审查，从而延长公布时间。

第三，通过变换常用术语的表述方式来逃避检索，从而达到难为人知的目的。有的申请人在其专利申请文件中，故意采用生僻甚至古怪的名词和术语来代替常用的名词和术语，甚至对其进行重新定义和命名，从而使得社会公众很难检索到该专利申请，甚至能达到公开之后仍不为相关公众所知的效果。

总之，“暗度陈仓”专利申请策略的显著特征就是，在专利权人最终主动抛出该专利的技术方案之前，该专利的信息是难以为相关公众所知的。结果就是，该技术既申请了专利（专利的要求是充分公开），同时相关信息又不为竞争对手所轻易获知。如果竞争对手通过自己的研发获得了相同的技术并进行生产，专利权人又可以用该专利权去限制对手对该技术的使用，从而实现对该项技术在法律层面和商业层面上的双重保护效果。这对专利权人来说无疑是好处巨大，但对竞争对手甚至整个行业都可能会导致毁灭性的后果。

2．使用“暗度陈仓”策略进行专利申请的实例

通信建设投资巨大。目前通信产业中最热门的是未来4G 的LTE 发展。摩托罗拉公司在LTE 技术的发展中发挥了重要作用，在EV-DO 向LTE 演进以及LTE 在700MHz 频谱下的运转等领域都是先行者。摩托罗拉公司还是中国移动2010 年上海世博会全球首个试商用TD-LTE 网络的主要解决方案合作伙伴。摩托罗拉公司通过了我国工信部2.3GHz 的TD-LTE 实验室全集测试。但是奇怪的是，在中国专利数据库中并没有发现2010 年之前摩托罗拉公司有LTE 领域的中国专利申请。笔者综合分析摩托罗拉公司全球专利申请的情况发现，摩托罗拉公司并不是没有在中国申请相关专利，而是其相关中国专利申请尚未公开，其很可能应用了“潜水艇专利”策略。

笔者在中国专利查询系统中进行了详细检索，有所发现。以摩托罗拉公司“潜水艇专利”中的第一件关于LTE 多模技术的中国专利申请（申请号为200880020732.X，发明名称为“用于用户设备的技术间切换的方法和装备”）为例，在申请该专利的过程中，摩托罗拉公司除了充分利用优先权申请的最长期限、利用文本补正合理拖延公开日期、在期限截止日前才姗姗来迟答复意见外，还先后两次提交延长期限申请。本申请从要求2007 年6 月18 日的优先权直至2014 年5 月29 日被授予专利权，中间历经7 年时间的“潜伏”。另外，该专利授权前后权利要求书的保护范围有较大差异，最后才在保护范围中对核心术语“互联网协议多媒体子系统”（IMS）进行了限定。在这个案例中，摩托罗拉公司可以说利用规则将“潜水艇专利”的“暗度陈仓”的内涵用到了极致。此外笔者还发现，摩托罗拉公司与该专利相关的同族专利在进入中国国家阶段时，将同一发明人的外文名字以不同的中文名字提出，这也有可能是合理运用“暗度陈仓”之计来规避检索的一种手段。

3．我国企业应如何应对国外寡头的“暗度陈仓”专利申请策略

摩托罗拉公司等国外专利寡头使用“潜水艇专利” 的“明修栈道，暗度陈仓”做法，在现阶段是合理合法、手段非常高明的专利竞争策略，其合理利用规则的做法值得我国企业学习。那么，我国企业对于国外寡头的这种出招应该如何应对？

重视专利信息的检索、追踪，建立一个简便、快捷、专业、全面的专利检索体系，是我国企业有效的应对策略。例如，通过同族专利就可以掌握摩托罗拉公司在我国进行专利布局的专利申请数量，提前进行学习、借鉴和应对。同时，我国企业还要加强对专利信息的分析和利用，通过实证性的专利信息分析，跟踪并了解对手的经营和技术动向，有针对性地采取措施。对于我国企业而言，只要自身的专利信息情报工作到位，国外寡头的“潜水艇专利”将不再神秘，也并不可怕。

四、总结

《孙子兵法》曰：“凡战者，以正合，以奇胜。”专利“守正”为专利“出奇”“明修栈道”的同时，也应注意虚虚实实、虚实结合，这才是“暗度陈仓”之计灵活运用的真谛。笔者对“暗度陈仓”之计在专利战中的应用进行总结，正是：三十六计第八计，专利战中看虚实。明修栈道去佯攻，暗度陈仓来真取。以明隐暗是根基，以正隐奇要牢记。以迂为直抄侧翼，以逸待劳能防御。

（作者简介：董新蕊，国家知识产权局专利局机械发明审查部轻工机械处主任科员，从事发明专利审查、专利分析、专利战略研究等工作，电子邮箱： dongxinrui@sipo.gov.cn）

参考文献：

[1] 董新蕊．专利三十六计之围魏救赵[J]．中国发明与专利，2014（7）． [2] 马银文．三十六计商战智慧活学活用[M]．北京：中国商业出版社，2011． [3] 王海波．专利收购策略分析[J]．中国知识产权， 2011（10）． [4] 孙兆刚．潜水艇专利的规避对策研究[J]．科技管理研究，2012（9）． [5] 董新蕊，等．孙子兵法中蕴含的专利申请策略浅析[J]．中国专利代理，2014（2）． [6] 钟永森．孙子兵法与战略管理[M]．南京：凤凰出版社，2010． [7] 何敏．企业专利战略[M]．北京：知识产权出版社， 2011． [8] 田力普．中国企业海外知识产权纠纷典型案例启示录[M]．北京：知识产权出版社，2010．

来源：中国发明与专利整理：IPRdaily 赵珍网站：www.iprdaily.cn IPRdaily小秘书个人微信号： 各位D友可添加“IPRdaily”的个人微信号: iprdaily2014（验证申请中请说明具体供职机构+姓名） 关注小D可获更多的实务干货分享，定期私密线下活动，更有机会加入细分专业，接地气的知识产权圈实务社区交流群。 专利三十六计之暗度陈仓

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