理性分析网络诉讼中的网络公证

【小D导读】

理性分析网络诉讼中的网络公证

一、网络公证的客观现状 网络环境中证据的易逝性使得知识产权诉讼证据的收集与证明比传统民事案件困难得多，再加上当事人取证本身证明效力的局限性，公证取证便成为了颇受知识产权诉讼当事人青睐的取证方式。

公证证据在网络诉讼中的应用尤其广泛而频繁，从权利存在及其存在状态到侵权人、侵权行为状态、侵权损害程度，从版权保护到商标权、专利权及其他权益的保护，都能以公证证据来证明。尤其是在网络侵权诉讼的司法实践中，绝大部分的案件审理中都有公证书的身影，胜诉的案件更是如此。

网络侵权诉讼中公证取证主要用以确定被控侵权人和被控侵权物。在网络侵权案件中则一般是对进入涉嫌侵权页面的路径、过程以及该页面涉及侵权的全部内容进行的证据保全公证。上述取证方式能直接反映被控侵权物的全面状况以及与被控侵权人之间的联系，据此，原告拥有了被告涉嫌侵权的初步证据。因此公证取证往往是诉讼的先行步骤。

我国第一件网络链接涉嫌侵权案于2000年12月20日在北京市第二中级人民法院知识产权庭做出判决，争执双方均在上海市知识产权服务中心做了网络证据的保全公证。在法庭上，两份公证书均作为双方的主要证据被法院采纳。原告做的是对通过搜狐网可以链接到其他网站看到侵权内容进行证据保全；被告则要求“拷屏”，对电脑屏幕上的所有内容包括网址进行证据保全，以证明侵权内容不在自己的网站上，而自己的网站只是提供了一个到达其他网站的链接方式。两份公证书虽然证明的是同一事实，但因从不同角度证明，相互之间相辅相成，对法院认定事实起到了良好的作用。

二、网络公证的市场客观需求分析和发展态势介绍 1.网络公证的市场需求 （1）电子商务交易活动主体的公证需求，指对电子商务交易主体身份的真实性、合法性，通过电子签名等手段予以认证的一种公证形式。

（2）电子商务交易活动客体的公证需求，指对交易中的标的物的真实性、合法性、合约性予以认证。

（3）电子商务交易内容的公证需求，指电子商务交易的内容，即交易双方当事人的权利与义务，一般通过合同予以约定，因此，对于内容的公证，实质上即是对电子合同的公证。

2.网络公证业务的市场发展态势介绍 为了适应社会网络化和电子商务的需要，国际上目前已经开展的新业务主要有网站点击量公证、单个销售品种在线交易量公证、以及业务联网检索与查询等。

（1）网站点击量公证。网站点击量公证是一种新的网络公证服务，它以第三方不可更改的数字加密证书，对目标网站的点击量进行记录，以便为该网站价值评估提供可信赖的数据。这对于域名的评估和网站拍卖来说，是一项极其关键的依据。它为网站买卖双方的成交架起了信任的桥梁，其技术难度不高，且收费低廉，大有推广的前景。

（2）单个销售品种在线交易量的公证。单个销售品种在线交易量公证业务从原理上与网站点击量公证相同，但其技术要求比单纯记录网站点击量要高得多。因为一个网站中可能分为多个版块或栏目，而每个版块或栏目中又可存储多种在线销售的商品或服务，要对如此纷繁的商品或服务进行计量，在具体操作上要求数字加密计数器有相当高的分析能力。目前此种业务尚处于试验阶段，有待完善与推广。

（3）公证业务联网检索。为了最大限度地利用公证资源，方便客户，美国公证组织包括公证协会和一些网络公司，开通了公证业务联网检索、查询业务，以方便客户的需求，充分利用公证资源。这种联网查询方式与我国目前综合性网站上的分类搜索有类似之处，不同的是该种由公证机构统一组建的网站，不仅更有利于业务细分，而且对整个行业形象的树立，都起着积极的作用。

三、网络公证理论程序介绍 网络公证是指传统公证程序中的某个步骤或环节通过互联网来实现，通常表现为当事人在互联网向已建有网站的公证处进行公证申请，公证处受理申请后再用传统的公证程序及方法来处理。这并非真正意义上的网络公证，即没有突破传统公证的业务框架，也没有改变传统公证业务的性质和流程。真正的网络公证是指运用先进的网络技术手段实现对网络世界中证明的需求，运用软件流程局部或全部实现某些网络世界中的证明，电子商务公证就是依托计算机和网络技术，对网络世界中的电子身份、电子交易行为、数据文件等提供增强的认证和证明以及证据保全、法律监督等公证行为的一个系统。从理论上讲，网络公证可按如下程序进行。

1.申请与受理 交易各方经协商一致，达成贸易协议之后，登录公证网络平台，将经电子签名的电子合同加密后传送到电子商务公证网络中心提出公证申请，由电子商务公证网络中心予以证据保全确认，指定电子公证员办理，交易各方就成为公证当事人。电子公证员受理后，开始初步审查，与当事人就双方主体资格、意思表示、合同内容等各方面在公证网络平台系统聊天密室交谈，将交谈内容制作电子谈话记录，由当事人加具电子签名后予以证据保全确认。

2.公证审查 审查是指电子商务公证网络中心的电子公证员受理当事人的电子商务公证申请后，在制作公证书之前，对当事人申请公证的事项及提供的有关的证明材料从事实和法律两方面所进行的全面调查、核实工作。审查是电子商务公证的最重要、最基本环节，也是区别于CA（Certificate Authority）认证机构（电子商务认证中心）的关键所在。审查的好坏直接关系到电子商务公证文书的质量、电子商务交易的安全、当事人的合法权益、电子公证职能作用的发挥。

重点审查以下几方面内容：

（1）审查当事人的主体资格、民事权利能力、民事行为能力。电子公证员监督当事人将电子签名提交电子商务公证网络中心验证。从而审查当事人的身份及行为能力，电子商务企业的名称，法定代表人及其是否拥有与电子商务行为相适应的资格证明。

（2）审查交易客体的真实性与合法性。其中，重点是审查当事人的意思表示和相应的权利，即审查当事人的意思表示是否真实，是否享有与申请的公证事项相适应的权利，有无弄虚作假、欺诈、乘人之危、重大误解等情况存在。

（3）审查电子合同内容是否完善、合法。审查合同文字是否准确，有无歧义，有无模糊字眼，有无多重解释；审查合同内容是否合法，有没有损害社会公共利益；审查合同条款是否完善、合法。

（4）审查与交易相关的事实的真实性与合法性。

3.公证调查 公证调查是指电子商务公证网络中心的电子公证员为确认公证事项的真实性、合法性而到网络中心以外进行实地核实、查证、取证等工作。调查取证是法律赋予公证机构的重要职权，也是公证机构收集证据的重要方式之一，调查可通过自行调查或者委托调查的方式进行。

4.出证 电子商务公证网络中心的电子公证员根据审查的结果，对符合出证条件的电子商务公证，在法定期限内根据法定程序进行审批、制作并向当事人发送公证书。

5.公证书的送达、备份 电子商务公证网络中心电子公证员出具的电子公证书除通过网络平台送达当事人外，还应保存于网络平台允许当事人凭电子签名自由查询，并备份以防止意外。

四、律师进行公证取证需要注意的问题 1.取证的合法性 北大方正公司诉北京高术公司计算机软件侵权案件引起了人们对“陷阱取证”的思考，该案中原告的取证方式被二审法院认定为非法，虽然公证书的效力未被否定，但对被公证的行为做出了否定评价，也就否定了公证取证的合法性。但案件的审理告诉我们，权利人主张自己权利时应以对他人权益的尊重作为一定的界限，公证取证的法律效力取决于公证的内容、行为的合法性，合法取证是维权的前提。当然这并不意味着对公证取证方式的全盘否定，2002年10月发布的《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条第二款明确规定了公证人员在未向涉嫌侵权的一方当事人表明身份的情况下，如实对另一方当事人以定购、现场交易等方式购买侵权复制品取得的证据和取证过程出具的公证书，应当作为证据使用。有相反证据的除外。

2.公证内容的完整性 公证取证只是一种证据收集的方式，所收集的证据的完整性仍需要权利人自己把握。在一被告将原告享有著作权的数部作品上载到被告网上进行营业性使用的著作权侵权纠纷中，原告诉前也申请了公证，但考虑到作品的内容庞大，仅证明了进入作品目录页面的路径和目录本身的内容。案件审理中，原告主张侵权的量是涉讼作品的全部内容，被告则声称仅是每部作品的前17页内容，双方的主张几乎是天壤之别。而此时，被告网页上的侵权内容早已经删除，已无从再现侵权状态，原告补充举证变得非常困难。事实上如果公证时以适当的方式将被告网站涉嫌侵权的作品内容全部显示并予以保全，这种被动完全可以避免。因而公证取证应充分考虑待证事实的方方面面，这是完全必要的。

3.公证取证的局限性 诉讼中采取公证取证固然对案件的审理有很大的帮助，但也增加了诉讼成本，而且公证取证对权利状态、侵权事实的证明有很多无能为力之处，尤其是网络虚拟环境中的侵权随时可能发生、而公证不可能随时进行。因此，权利人应避免对公证取证的过分依赖，在网络环境下可尽量使用自己的真实信息注册或使用一定的技术措施保护并证明自己的权利，相信随着技术的发展，网络侵权诉讼中的公证取证存在的问题最终都能妥善解决。尽管公证取证在诉讼实践中存在一定的局限性，但是至少在现阶段，公证取证在知识产权诉讼中仍具有难以替代的作用。

4.律师办理网络公证的注意事项 （1）公证时必须由公证员操作，不得由申请人自己操作。如果是申请人自己进行操作，则很可能被定为无效的公证。

（2）公证提供的光盘必须是公证处提供的，不得由申请人提供。

（3）公证书必须如实记录公证的全过程，最好是公证员和网络技术人员一起做公证。

（4）不能在公证处之外的地点办理网页公证保全，公证书在公证处制作，这是办理公证切记之要点。如果在其他地点进行，将在诉讼中面临被否定公证书效力的可能。在公证处进行公证，所使用的是公证处的计算机，计算机在进行公证之前不为公证申请人所控制，因此无法预先在计算机中进行技术处理，而如果在申请人的处所进行公证，则就存在这种可能。

（5）必须记载上网方式和具体过程，公证时必须清楚记载上网的方式和具体过程，否则很有可能遭到对方律师的质疑。

（6）必须准确记录公证的时间。

（7）必须由公证员进行人员操作。道理很简单，公证人员的公信力高于申请方的任何人员。且公证人员在操作时一旦出现了一些操作失误，由公证人员出具工作记录进行陈述要比申请方人员陈述的可信度高许多。此外，在进行非网页公证时，应当由专业技术人员陪同。这是由于网络知识产权公证时常会设计到计算机代码，程序的保全，非技术人员无法准确把握保全的范围和内容，同时在遇到技术故障时无法准确及时地获取需要的证据，因此聘请专业技术人员陪同前往可以避免保全证据的准确和及时。实践中，因为没有专业技术人员陪同而未能保全到需要的程序或代码而最终导致案件败诉的事例时有发生。

（8）不应直接输入网址，对深层链接页面进行直接公证。目前在我国发生的与网络有关的纠纷中，网络著作权侵权纠纷的案例占了相当大的部分。而在网络著作权的侵权纠纷中，上载公开诉讼争议的作品是非常重要的行为，谁在先上载发表，谁在后上载侵权，均是诉讼双方争辩的事实焦点。而上载后未对外设置链接的页面内容是否被视为公开，目前实务界仍存在分歧。认为尚未公开的理由是：该页面的网址未对外公开，普通网民很难浏览到这些页面的内容，因此其不构成法律上所指的“公之于众”。认为属于公开的理由是：任何网民均可以通过输入网址浏览该页面，这类页面会自动被各类搜索引擎抓取收录，从而能够为网民接触。

（9）对证据进行公证保全的，应多做几份公证书。

作者：徐林森上海市知识产权服务中心副主任，专利管理工程师来源：《中国发明与专利》杂志整理：IPRdaily 赵珍网站：www.iprdaily.cn

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